غيرِ ذلك، فلا يُشْرَعُ فيها (25) ما يُفْضِى إلى الضَّرَرِ، - المغني لابن قدامة - ت التركي - جـ ٧

غيرِ ذلك، فلا يُشْرَعُ فيها (25) ما يُفْضِى إلى الضَّرَرِ، ولأنَّه لو وَقَفَ الأمْرُ على الحاكِمِ، لم يَمْلِكِ الأخْذَ إلَّا بعدَ إحْضارِ الثمنِ، لئلَّا يُفْضِىَ إلى هذا الضَّرَرِ. وإن أفْلَسَ الشَّفِيعُ، خُيِّرَ المُشْتَرِى بين الفَسْخِ وبين أن يَضْرِبَ مع الغُرَماءِ بالثّمنِ، كالبائعِ إذا أفْلَسَ المُشْتَرِى.

‌

‌فصل: [

لا يَحِلُّ] (26) الاحْتِيالُ لإِسْقاطِ الشُّفْعةِ، وإن فَعَلَ لم تَسْقُطْ. قال أحمدُ، في رِوَايةِ إسماعيلَ بن سَعِيدٍ، وقد سَأَلَه (27) عن الحِيلَةِ في إبْطالِ الشُّفْعةِ، فقال: لا يجوزُ شيءٌ من الحِيَلِ في ذلك، ولا في إبْطالِ حَقِّ مُسْلِمٍ. وبهذا قال أبو أيُّوبَ، وأبو خَيْثَمةَ، وابنُ أبي شَيْبةَ، وأبو إسحاقَ الجُوزَجَانِيُّ. وقال عبدُ اللَّه بن عمَرَ: من يَخْدَعِ اللهَ يَخْدَعْهُ. وقال أيُّوبُ السِّخْتِيانِيُّ: إنَّهم ليُخَادِعُونَ اللهَ كما يُخَادِعُونَ صَبِيًّا، لو كانوا يَأْتُونَ الأمْرَ على وَجْهِه، كان أسْهَلَ عَلَىَّ. ومعنى الحِيلَةِ أن يُظْهِرُوا في البَيْعِ شيئًا لا يُؤْخَذُ بالشُّفْعةِ معه، وَيتَواطَئُونَ في الباطِنِ على خِلَافِه، مثل أن يَشْتَرِىَ شِقْصًا يُسَاوِى عَشَرَةَ دَنَانِيرَ بأَلْفِ دِرْهَمٍ، ثم يَقْضِيه عنها عَشرَةَ دَنَانِيرَ، أو يَشْتَرِيه بمائةِ دِينارٍ، ويَقْضِيه عنها مائةَ دِرْهَمٍ، أو يَشْتَرِى البائِعُ من المُشْتَرِى عَبْدًا قِيمَتُه مائةٌ بأَلْفٍ في ذِمَّتِه، ثم يَبِيعُه الشِّقْصَ بالأَلْفِ، أو يَشْتَرِى شِقْصًا بأَلْفٍ، ثم يُبْرِئُه البائِعُ من تِسْعمائة، أو يَشْتَرِى جُزْءًا من الشِّقْصِ بمائةٍ، ثم يَهَبُ له البائعُ باقِيه، أو يَهَبُ الشِّقْصَ لِلمُشْتَرِى، ويَهَبُ المُشْتَرِى له الثمنَ، أو يُعْقَدُ البَيْعُ بثَمَنٍ مَجْهُولِ المِقْدارِ، كحَفْنةِ قُرَاضَةٍ، أو جَوْهَرَةٍ مُعَيَّنةٍ، أو سِلْعَةٍ مُعَيَّنةٍ (28) غيرِ مَوْصُوفةٍ، أو بمَائةِ دِرْهَمٍ ولُؤْلُؤةٍ (29)، وأشْباهِ هذا. فهذا

كلَّه إذا وَقَعَ من غيرِ تَحَيُّلٍ (30) سَقَطَتِ الشُّفْعةُ. وإن تَحَيَّلَا به (31) على إسْقاطِ الشُّفْعةِ، لم تَسْقُطْ، ويَأْخُذُ الشَّفِيعُ الشِّقْصَ في الصُّورةِ (32) الأُولَى بعَشرَةِ دَنَانِيرَ أو قِيمَتِها من الدَّرَاهِم. وفى الثانيةِ بمائةِ دِرْهَمٍ أو قِيمَتِها ذَهَبًا (33). وفى الثالثة بقِيمَةِ العَبْدِ المَبِيعِ. وفى الرابعة بالباقِى بعد الإِبْراءِ، وهو المائة المَقْبُوضَة. وفى الخامسةِ يَأْخُذُ الجُزْءَ المَبيعَ من الشِّقْصِ بقِسْطِه من الثَّمنِ، ويَحْتَمِلُ أن يَأْخُذَ الشِّقْصَ كلَّه بِجَمِيعِ الثمنِ؛ لأنَّه إنَّما وَهَبَهُ بَقِيَّةَ (31) الشِّقْصِ عِوَضًا عن الثّمنِ الذي اشْتَرَى به جُزْءًا من الشِّقْصِ. وفى السادِسَةِ يأْخُذُ بالثَّمنِ (34) المَوْهُوب. وفى سائرِ الصُّوَرِ المَجْهُولِ (35) ثَمَنُها يَأْخُذُه بمثل الثمَنِ، أو بقِيمَتِه إن لم يكُنْ مثْلِيًّا (36)، إذا كان الثَّمَنُ مَوْجُودًا، وإن لم يُوجَدْ عَيْنُه، دَفَعَ إليه قِيمَةَ الشِّقْصِ؛ لأنَّ الأَغلَبَ وُقُوعُ العَقْدِ على الأشْياءِ بقِيمَتِها. وقال أصْحابُ الرَّأْى، والشَّافِعِىُّ، يجوزُ ذلك كلُّه، وتَسْقُطُ به الشُّفْعةُ؛ لأنَّه لم يَأْخُذْ بما وَقَعَ البَيْعُ به، فلم يَجُزْ، كما لو لم يكُنْ حِيلَةً. ولَنا، قولُ النبيِّ صلى الله عليه وسلم:"مَنْ أَدْخَلَ فَرَسًا بَيْنَ فَرَسَيْنِ، ولَا (37) يَأْمَنْ أنْ يَسْبِقَ، فَلَيْسَ بِقِمَارٍ، وإنْ (38) أمِنَ أنْ يَسْبِقَ، فَهُوَ قِمَارٌ". رَوَاه أبو دَاوُدَ وغيرُه (39)، فجَعَلَ إدْخَالَ الفَرَسِ المُحَلَّلِ قِمَارًا، في المَوْضِعِ الذي

يَقْصِدُ به إباحَةَ إخْرَاجِ كلِّ واحدٍ من المُتَسَابِقينِ جَعْلًا، مع عَدَمِ مَعْنَى المُحَلَّلِ فيه، وهو كونُه بحالٍ يَحْتَمِلُ أن يَأْخُذَ سَبْقَيْهِمَا، وهذا يَدُلُّ على إبْطالِ كل حِيلَةٍ لم يُقْصَدْ بها إلَّا إباحَةُ المُحَرَّمِ. مع عَدَمِ المَعْنَى فيها. واسْتَدَلَّ أصْحابُنا بما رَوَى أبو هُرَيْرةَ، رَضِىَ اللَّه عنه، عن النبيِّ صلى الله عليه وسلم، أنَّه قال:"لا تَرْكَبُوا ما ارْتَكَبَتِ اليَهُودُ، فَتَسْتَحِلُّوا مَحَارِمَ اللهِ بِأَدْنَى الْحِيَلِ"(40). وقال النبيُّ صلى الله عليه وسلم: "لَعَنَ اللهُ اليَهُودَ، إنَّ اللهَ لَمَّا حَرَّمَ عَلَيْهِم شُحُومَها (41) جَمَلُوهُ، ثُمَّ بَاعُوهُ، وَأَكَلُوا ثَمَنَهُ". مُتَّفَقٌ عليه (42). ولأنَّ اللهَ تعالى ذَمَّ المُخادِعِينَ له بقولِه تعالى: {يُخَادِعُونَ اللَّهَ وَالَّذِينَ آمَنُوا وَمَا يَخْدَعُونَ إِلَّا أَنْفُسَهُمْ وَمَا يَشْعُرُونَ} (43). والحِيَلُ مُخَادَعَةٌ، وقد مَسَخَ اللهُ تعالى الذينَ اعْتَدَوْا في السَّبْتِ قِرَدَةً بِحِيلَتِهِم، فإنَّه رُوِى أَنَّهم كانوا يَنْصِبُونَ شِبَاكَهُم يوم الجُمُعةِ، ومنهم من يَحْفِرُ جِبَابًا، ويُرْسِلُ الماءَ إليها يومَ الجُمُعةِ، فإذا جاءتِ (44) الحِيتانُ يوم السَّبْتِ، وَقَعَتْ في الشِّبَاكِ والجِبَابِ، فيَدَعُونَها إلى لَيْلةِ الأَحَدِ، فيَأْخُذُونَها، ويقولون: ما اصْطَدْنَا يوم السَّبْتِ شَيْئًا، فمَسَخَهُم اللَّه تعالى بحِيَلِهم (45). وقال تعالى: {فَجَعَلْنَاهَا نَكَالًا لِمَا

بَيْنَ يَدَيْهَا وَمَا خَلْفَهَا وَمَوْعِظَةً لِلْمُتَّقِينَ} (46). قيل: يَعْنِى به أُمَّةَ محمدٍ صلى الله عليه وسلم. أي لِتَتَّعِظَ بذلك أُمَّةُ محمدٍ صلى الله عليه وسلم، فيَجْتَنِبُوا مثلَ ما فَعَلَ المُعْتَدُونَ. ولأنَّ الحِيلَةَ خَدِيعَةٌ، وقد قال النبيُّ صلى الله عليه وسلم:"لا تَحِلُّ الخَدِيعَةُ لِمُسْلِمٍ"(47). ولأنَّ الشُّفْعةَ وُضِعَتْ لِدَفْعِ الضَّرَرِ، فلو سَقَطَتْ بالتَّحَيُّلِ، لَلَحِقَ الضَّرَرُ، فلم تَسْقُطْ، كما لو أسْقَطَها المُشْتَرِى (48) بالبَيْعِ والوَقْفِ. وفارَقَ ما لم يُقْصَدْ به التَّحَيُّلُ، لأنَّه لا خِدَاعَ فيه، ولا قُصِدَ به إبْطَالُ حَقٍّ، والأَعْمالُ بالنِّيَّاتِ. فإنْ اخْتَلَفَا هل وَقَعَ شيءٌ من هذا حِيلَةً، أو لا؟ فالقولُ قولُ المُشْتَرِى مع يَمِينِه؛ لأنَّه أعْلَمُ بِنِيَّتِه وحالهِ. إذا ثَبَتَ هذا، فإنَّ الغَرَرَ في الصُّورَتَيْنِ الأُولَيَيْنِ على المُشْتَرِى؛ لِشِرَائِه ما يُسَاوِى عَشرَةً بمائةٍ، وما يُسَاوِى مائةَ دِرْهَمٍ بمائةِ دِينَارٍ، وأشْهَدَ على نَفْسِه أنَّ عليه ألْفًا، فربَّما طَالَبَه بذلك، فلَزِمَه (49)، في ظاهِرِ الحُكْمِ. وفى الثالثةِ الغَرَرُ (50) على البائعِ؛ لأنَّه اشْتَرَى عَبْدًا يُسَاوِى مائةً بأَلْفٍ. وفى الرابعةِ على المُشْتَرِى؛ لأنَّه اشْتَرَى شِقْصًا قِيمَتُه مائةٌ بأَلْفٍ. وكذلك في الخامسةِ؛ لأنَّه اشْتَرَى بعضَ الشِّقْصِ بثَمَنِ جَمِيعِه. وفى السادسةِ على البادِئ منهما بالهِبَةِ؛ لأنَّه قد لا يَهَبُ له الآخَرُ شَيْئًا، فإن خَالَفَ أحَدُهُما ما (51) تَوَاطَآ عليه، فطَالَبَ صَاحِبَه بما أظْهَرَاه (52)، لَزِمَه، في ظاهِرِ الحُكْمِ؛ لأنَّه عَقَدَ البَيْعَ مع صاحِبِه بذلك مُخْتارًا، فأمَّا فيما بينه وبين اللهِ تعالى، فلا يَحِلُّ لمن غَرَّ صَاحِبَه الأخْذُ بخِلَافِ ما تَوَاطَآ عليه؛ لأنَّ صَاحِبَه إنَّما رَضِىَ بالعَقْدِ لِلتَّوَاطُؤِ، فمع فَوَاتِه لا يَتَحَقَّقُ الرِّضَى به.

879 -

مسألة؛ قال: (وَإنِ اخْتَلَفَا في الثَّمَنِ، فَالْقَوْلُ قَوْلُ الْمُشْتَرِى [مَعَ يَمينِهِ] (1)، إلَّا أَنْ يِكُونَ لِلشَّفِيعِ بِيِّنَةٌ)

وجُمْلَتُه أنَّ الشَّفِيعَ والمُشْتَرِىَ إذا اخْتَلَفَا في الثَّمنِ، فقال المُشْتَرِى: اشْتَرَيْتُه بمائةٍ. فقال الشَّفِيعُ: بل بخَمْسِينَ. فالقولُ قولُ المُشْتَرِى؛ لأنَّه العاقِدُ، فهو أعْرَفُ بالثَّمَنِ، ولأنَّ الشِّقْصَ مِلْكُه، فلا يُنْزَعُ [من يَدِه] (2) بالدَّعْوَى بغيرِ بِيِّنةٍ. وبهذا قال الشّافِعِىُّ. فإن قيل: فهَلَّا قُلْتُم (3): القولُ قولُ الشَّفِيعِ؛ لأنَّه غارِمٌ ومُنكِرٌ لِلزِّيادةِ، فهو كالغاصِبِ والمُتْلِفِ والضَّامِنِ لِنَصِيبِ شَرِيكِه إذا أَعْتَقَ؟ قُلْنا: الشَّفِيعُ ليس بغارمٍ؛ لأنَّه لا شىءَ عليه، وإنما يُرِيدُ أن يَمْلِكَ الشِّقْصَ بثَمَنِه، بخِلَافِ الغاصِبِ والمُتلِفِ والمُعْتِقِ. فأمَّا إن كان للشَّفِيعِ بَيِّنَةٌ، حُكِمَ بها، وكذلك إن كان لِلمُشْتَرِى بَيِّنَةٌ، حُكِمَ بها، واسْتُغْنِىَ عن يَمِينِه، ويَثْبُتُ ذلك بِشَاهِدٍ ويَمِينٍ، وشَهَادَةِ رَجُلٍ وامْرَأَتَيْنِ، ولا تُقْبَلُ شَهَادَةُ البائِعِ؛ لأنَّه إذا شَهِدَ للشَّفِيعِ كان مُتَّهَما، لأنَّه يَطْلُبُ تَقْلِيلَ الثَّمَنِ خَوْفًا من الدَّرَكِ عليه. وان أقامَ كلُّ واحدٍ منهما بَيِّنَةً، احْتَمَلَ تَعَارُضَهُما؛ لأنَّهما يَتَنَازَعانِ فيما وَقَعَ عليه العَقْدُ، فيَصِيرَانِ كمن لا بَيِّنَةَ لهما. وذَكَرَ الشَّرِيفُ أنَّ البَيِّنَةَ بَيِّنةُ الشَّفِيعِ. ويَقْتَضِيه مَذْهَبُ الخِرَقِىِّ؛ لأنَّ بَيِّنَةَ الخارِجِ عندَه مُقَدَّمَةٌ على بَيِّنةِ الدَّاخِلِ، والشَّفِيعُ هو الخارِجُ. وهذا قولُ أبي حنيفةَ. وقال صَاحِباه: البَيِّنَةُ بَيِّنةُ المُشْتَرِى؛ لأنَّها تَتَرَجَّحُ بقولِ المُشْتَرِى، فإنَّه مُقَدَّمٌ على قولِ الشَّفِيعِ، ويُخَالِفُ الخارِجَ والدَّاخِلَ؛ لأنَّ بَيِّنةَ الدَّاخِلِ يجوزُ أن تكونَ مُسْتَنِدَةً إلى يَدِه، وفي مَسْأَلَتِنا البَيِّنةُ تَشْهَدُ على نَفْسِ العَقْدِ، كشَهَادةِ بَيِّنةِ الشَّفِيعِ. ولَنا، أنَّهما بَيِّنَتانِ تَعَارَضَتَا، فقُدِّمَتْ بَيِّنَةُ مَن لا يُقْبَلُ قولُه عندَ عَدَمِها، كالدّاخِلِ والخارِجِ. ويَحْتَمِلُ أن يُقْرَعَ بينهما؛ لأنَّهما يَتَنازَعانِ في العَقْدِ، ولا يَدَ لهما عليه، فصَارَا كالمُتَنازِعَيْنِ عَيْنًا في يَدِ غيرِهما.