‌877 - مسألة؛ قال: (وإذا بنى المشترى أعطاه الشفيع قيمة بنائه، إلا أن يشاء المشترى أن يأخذ بناءه، فله ذلك، إذا لم يكن في أخذه ضرر) - المغني لابن قدامة - ت التركي - جـ ٧

رَبِّ المالِ من مالِ المُضارَبةِ، وقد ذَكَرْناهُما. وإن كان المُضَارِبُ شَفِيعَه، ولا رِبْحَ في المالِ، فله الأَخْذُ بها؛ لأنَّ المِلْكَ لغيرِه. وإن كان فيه رِبْحٌ، وقُلْنا: لا يَمْلِكُ بالظُّهُورِ. فكذلك، وإن قُلْنا: يَمْلِكُ بالظُّهُورِ. ففيه وَجْهانِ كرَبِّ المالِ. ومذهبُ الشَّافِعِىِّ في هذا كلِّه على ما (17) ذَكَرْنا. فإن باعَ المُضَارِبُ شِقْصًا في شَرِكَتِه، لم يكُنْ له أخْذُه بالشُّفْعةِ؛ لأنَّه مُتَّهَمٌ، فأشْبَهَ شِرَاءَه من نَفْسِه.

‌

‌فصل:

ولا شُفْعةَ بِشَرِكَةِ الوَقْفِ. ذَكَرَه القاضِيانِ؛ ابنُ أبي موسى، وأبو يَعْلَى، وهو ظاهِرُ مذهبِ الشَّافِعِىِّ؛ لأنَّه لا يُؤْخَذُ بالشُّفْعةِ، فلا تَجِبُ فيه (18)، كالمُجاوِرِ وغيرِ المُنْقَسِمِ، ولأنَّنا إن قُلْنا: هو غيرُ مَمْلُوكٍ. فالمَوْقُوفُ عليه غيرُ مالِكٍ، وإن قُلْنا: هو مَمْلُوكٌ. فمِلْكُه غيرُ تَامٍّ؛ لأنَّه لا يُفِيدُ إباحَةَ التَّصَرُّفِ في الرَّقَبةِ، فلا يَمْلِكُ به مِلْكًا تامًا. وقال أبو الخَطَّابِ: إن قُلْنا: هو مَمْلُوكٌ. وَجَبَتْ به الشُّفْعةُ؛ [لأنَّه مَمْلُوكٌ بِيعَ في شَرِكَتِه شِقْصٌ](19)، فوَجَبَتْ به الشُّفْعةُ كالطِّلْق (20)، ولأنَّ الضَّررَ يَنْدَفِعُ عنه بالشُّفْعةِ كالطِّلْقِ، فوَجَبَتْ فيه، كَوُجُوبِها في الطِّلْقِ، وإنَّما يَسْتَحِقَّ بالشُّفْعةِ؛ لأنَّ الأخْذَ بها بَيْعٌ، وهو ممَّا لا يجوزُ بَيْعُه.

‌

‌877 - مسألة؛ قال: (وَإذَا بَنَى الْمُشْتَرِى أعْطاهُ الشَّفِيعُ قِيمَةَ بِنَائِهِ، إلَّا أنْ يَشَاءَ المُشْتَرِى أن يَأْخُذَ بِنَاءَهُ، فَلَهُ ذلِكَ، إذَا لَمْ يَكُنْ في أخْذِهِ ضَرَرٌ)

وجملتُه أنَّه يُتَصَوَّرُ بِنَاءُ المُشْتَرِى وغَرْسُه في الشِّقْصِ المَشْفُوعِ على وَجْهٍ مُبَاحٍ في مَسَائِل؛ منها، أن يُظْهِرَ المُشْتَرِى أنَّه وُهِبَ له، أو أنَّه اشْتَراه بأَكْثَرَ من ثَمَنِه، أو غير ذلك ممَّا يَمْنَعُ الشَّفِيعَ من الأخْذِ بها، فيَتْرُكُها ويُقَاسِمُه، ثم يَبْنِى المُشْتَرِى ويَغْرِسُ

فيه. ومنها، أن يكونَ غائِبًا فيُقَاسِمَه وَكِيلُه، أو صَغِيرًا فيُقَاسِمَه وَلِيُّه، ونحو ذلك، ثم يَقْدَمُ الغائِبُ، أو يَبْلُغُ الصَّغِيرُ، فيَأْخُذُ بالشُّفْعةِ. وكذلك إن كان غائِبًا أو صَغِيرًا، فطَالَبَ المُشْتَرِى الحاكِمَ بالقِسْمَةِ، فقاسَمَ، ثم قَدِمَ الغائِبُ، وبَلَغَ الصَّغِيرُ، فأخَذَه بالشُّفْعةِ بعدَ غَرْسِ المُشْتَرِى وبِنَائِه، فإنَّ لِلمُشْتَرِى قَلْعَ غَرْسِه وبِنَائِه، إن اخْتَارَ ذلك؛ لأنَّه مِلْكُه، فإذا قَلَعَهُ فليس عليه تَسْوِيَةُ الحَفْرِ، ولا نَقْصُ الأرْضِ. ذَكَرَه القاضي. وهو مذهبُ الشّافِعِىِّ؛ لأنَّه غَرَسَ وبَنَى في مِلْكِه، وما حَدَثَ من النَّقْصِ إنَّما حَدَثَ في مِلْكِه، وذلك مما لا يُقَابِلُه ثمَنٌ. وظاهِرُ كلامِ (1) الخِرَقِىِّ أنَّ عليه ضَمَانَ النَّقْصِ الحاصِلِ بالقَلْعِ؛ لأنَّه اشْتَرَطَ في قَلْعِ الغَرْسِ والبِنَاءِ عَدَمَ الضَّرَرِ، وذلك لأنَّه نَقْصٌ دَخَلَ على مِلْكِ غيرِه لأجْلِ تَخْلِيصِ مِلْكِه، فلَزِمَهُ (2) ضَمَانُه، كما لو كَسَرَ مِحْبَرةَ غيرِه لإِخْراجِ دِينَارِه منها. وقولُهم: إنَّ النَّقْصَ حَصَلَ في مِلْكِه. ليس كذلك؛ فإنَّ النَّقْصَ الحاصِلَ بالقَلْعِ إنَّما هو في مِلْكِ الشَّفيعِ. فأمَّا نَقْصُ الأَرْضِ الحَاصِلُ بالغَرْسِ والبِنَاءِ فلا يَضْمَنُه؛ لما ذَكَرُوه. فإن لم يَخْتَرِ المُشْتَرِى القَلْعَ، فالشَّفِيعُ بالخِيَارِ (3) بين ثلاثةِ أشْيَاء؛ تَرْكِ الشُّفْعةِ، وبين دَفْعِ قِيمَةِ الغِرَاسِ والبِنَاءِ فيَمْلِكُه مع الأرْضِ، وبين قَلْعِ الغَرْسِ والبِنَاءِ، ويَضْمَنُ له ما نَقَصَ بالقَلْعِ. وبهذا قال الشَّعْبِىُّ، والأوْزاعِىُّ، وابنُ أبي لَيْلَى، ومالِكٌ، واللَّيْثُ، والشَّافِعِىُّ، والْبَتِّىُّ، وسَوَّارٌ، وإسحاقُ. وقال حَمَّادُ بن أبي سليمانَ، والثَّوْرِيُّ، وأصْحابُ الرَّأْى: يُكَلَّفُ المُشْتَرِى القَلْعَ، ولا شىءَ له؛ لأنَّه بَنَى فيما اسْتَحَقَّ غيرُه أخْذَه، فأشْبَهَ الغاصِبَ، ولأنَّه بَنَى في حَقِّ غيرِه بغيرِ إذْنِه، فأشْبَهَ ما لو بانَتْ مُسْتَحَقَّةً. ولَنا، قولُ النبيِّ صلى الله عليه وسلم:"لَا ضَرَرَ ولَا ضِرَارَ"(4). ولا يَزُولُ الضَّرَرُ عنهما إلَّا بذلك، ولأنَّه بَنَى في مِلْكِه الذي تَمَلَّكَ بَيْعَه، فلم يُكَلَّفْ قَلْعَه مع الإِضْرارِ، كما لو لم يكُنْ مَشْفُوعًا. وفارَقَ ما قاسُوا عليه، فإنَّه بَنَى في مِلْكِ غيرِه، ولأنَّه