‌3723 - مسألة: (وإن قال: أنت علي حرام. فهو ظهار، إلا أن ينوي طلاقا أو يمينا، فهل يكون ظهارا أو ما نواه؟ على روايتين) - الشرح الكبير على المقنع - ت التركي - جـ ٢٣

وَإنْ قَال: أنْتِ عَلَيَّ كَظَهرِ الْبَهِيمَةِ. لَمْ يَكُنْ مُظَاهِرًا. وَإنْ قَال: أنْتِ عَلَيَّ حَرَامٌ. فَهُوَ مُظَاهِرٌ، إلا أنْ يَنْويَ طَلَاقًا أو يمِينًا، فَهَلْ يَكُونُ ظِهَارًا أو مَا نَوَاهُ؟ عَلَى رِوَايَتَينِ.

ــ

‌

‌3722 - مسألةْ: (وإن قال: أنتِ عَلَيَّ كظَهْرِ البَهِيمَةِ. لم يَكُنْ مُظَاهِرًا لأنَّه ليس بمَحَلّ للاسْتِمْتاعِ. وفيه وَجْه آخَرُ، أنَّه يكونُ مُظاهِرًا، كما لو شَبَّهَها بظَهْرِ أبِيه

.

‌

‌3723 - مسألة: (وإن قال: أنت عَلَيَّ حَرامٌ. فهو ظِهارٌ، إلَّا أن يَنْويَ طَلاقًا أو يَمِينًا، فهل يَكُونُ ظِهارًا أو ما نواه؟ على رِوايَتَين)

إذا نَوَى به الظِّهارَ، فهو ظِهار، في قولِ عامَّتِهِم. وبه يقولُ أبو حنيفةَ،

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ــ

والشافعي. وإن نَوَى به الطَّلاقَ، فقد ذَكَرْناه في بابِ صَرِيحِ الطَّلاقِ وكِنايته. وإن أطْلَقَ، ففيه روايتان؛ إحداهما، أنَّه ظِهارٌ. ذَكَرَه الخِرَقِيُّ. ونصَّ عليه أحمدُ، في روايةِ جماعةٍ مِن أصحابِه. وحكاه إبراهيمُ الحَرْبِيُّ، عن عثمانَ، وابنِ عباس، وأبي قِلابَةَ، وسَعِيدِ بنِ جُبَيرٍ، ومَيمُونِ بنِ مِهْرانَ، والبَتِّيِّ، أنَّهم قالوا: الحرامُ ظِهارٌ. ورُوِيَ عن أحمدَ ما يدُلُّ على أن التَّحْريمَ يَمِينٌ. ورُوِيَ عن ابنِ عباس أنَّه قال: إن (1) التَّحْرِيمَ يَمِينٌ في (2) كتاب اللهِ عز وجل (3). قال اللهُ عز وجل: {يَا أَيُّهَا النَّبِيُّ لِمَ تُحَرِّمُ مَا أَحَلَّ اللَّهُ لَكَ} ، ثُمَّ قال:{قَدْ فَرَضَ اللَّهُ لَكُمْ تَحِلَّةَ أَيمَانِكُمْ} (4). وأكثرُ الفُقَهاءِ على أنَّ التَّحْريمَ إذا لم يَنْو به الظِّهارَ، فليس بظِهارٍ. وهو قولُ مالكٍ، وأبي حنيفةَ، والشافعيِّ؛ للآيَةِ المذْكُورَةِ، ولأنَّ التَّحْرِيمَ يَتَنَوَّعُ، منه ما هو ظِهارٍ (5) وبطلاقٍ وبحَيضٍ وإحرامٍ و [صيام، فلا](6) يكونُ التَّحْريمُ صريحًا في واحدٍ منها، ولا يَنْصَرِفُ إليه بغيرِ نِيَّةٍ، كما لا يَنْصَرِفُ إلى تحْريمِ الطَّلاقِ. ووَجْهُ الأولَى، أنَّه تَحْريمٌ أوْقَعَه في امْرأتِه، فكان بإطْلاقِه ظهارًا، كتَشْبِيهِها بظهرِ أُمِّه.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ــ

قولُهم: إنَّ التَّحْريمَ يَتَنَوعُ. قُلْنا: إلَّا أن تلك الأنْواعَ مُنْتَفِيَة، ولا يحْصُلُ بقَوْلِه منها إلَّا الطَّلاقُ، وهذا أوْلَى منه؛ لأنَّ الطَّلاق تَبِينُ به المرأةُ، وهذا يُحَرِّمُها (1) مع بقاءِ الزَّوْجِيَّةِ، فكان أدْنَى التَّحْريِمَين، فكان أوْلَى. فأمَّا إن قال ذلك لمُحَرَّمَةٍ عليه بحَيض أو نحْوه، ونوَى الظِّهارَ، فهو ظِهارٌ، وإن قصَدَ أنَّها مُحَرَّمَةٌ عليه بذلك، فليس بظِهارٍ، [ولا شَيءَ فيه، وإن أطْلَقَ فليس بظِهارٍ](2)؛ لأنَّه يَحْتَمِلُ الخبرَ عن حالِها، ويَحْتَمِلُ إنشاءَ التَّحْريمِ فيها بالظِّهارِ، فلا يتعَيَّنُ أحَدُهما بغيرِ تَعْيِينٍ.

فصل: فإن قال (3): الحِلُّ عليَّ حرامٌ. أو: ما أحَلَّ الله عليَّ حرامٌ. أو: ما أنْقلِبُ إليه حرامٌ. وله امْرأة، فهو مُظاهِرٌ. نَصَّ عليه أحمدُ في الصُّوَرِ الثَّلاثِ؛ وذلك لأنَّ لَفْظَه يَقْتَضِي العُمُومَ، فيتَناولُ المرأةَ بعُمُومِه. وإن صَرَّحَ بتَحْريمِ المرأةِ، أو نَواها، فهو آكَدُ. قال أحمدُ في مَن قال: ما أحَلَّ اللهُ عليَّ حرامٌ مِن أهْلٍ ومالٍ: عليه كَفَّارَةُ الظِّهارِ، هو يَمِينٌ. ويُجْزِئُه

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ــ

كفَّارَةٌ واحِدَةٌ، في ظاهِرِ كلامِ أحمدَ هذا واخْتارَ ابنُ عَقِيلٍ أنَّه يَلْزَمُه كفَّارتان للظِّهارِ ولتحْريمِ المالِ؛ لأنَّ التَّحْريمَ يتَناوَلُهما، وكُلُّ واحدٍ منهما لو انْفَرَدَ أوْجَبَ كفَّارَةً، فكذلك إذا اجْتَمَعا. ولَنا، أنَّها يَمِينٌ واحِدَةٌ، فلا تُوجِبُ كفَّارَتَين، كما لو تَظاهَرَ مِن امْرَأتَين، أو حَرمَ مِن مالِه شَيئَين. وما ذكَرَه مُنْتَقِضٌ بهذا. وفي قولِ أحمدَ: هو يَمِينٌ. إشارةٌ إلى التَّعْليلِ بما ذَكَرْناه؛ لأنَّ اليَمِينَ الواحِدَةَ لا تُوجِبُ أكثرَ مِن كفَّارَةٍ (1). فإن نَوَى بقَوْلِه: ما أحَل اللهُ عليَّ حرامٌ -أو غيرِه من لَفَظاتِ العُمُومِ المال، لم يَلْزَمْه إلا كفَّارَةُ يَمِين؛ لأنَّ اللَّفْظَ العامَّ يَجوزُ اسْتِعْمالُه في الخاصِّ. وعلى الرِّوايَةِ الأخْرَى التي تقولُ: إنَّ الحرامَ بإطلاقِه ليس بظِهارٍ. لا يكونُ ها هُنا مُظاهِرًا، إلَّا أن يَنْويَ الظهارَ.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ــ

فصل: وإن قال: أنتِ عليّ كظَهْرِ (1) أمِّي حرامٌ. فهو صَريحٌ في الظِّهارِ، لا ينْصَرِفُ إلى غيرِه، سواءٌ نَوَى الطَّلاقَ أو لم يَنْوه. وليس فيه اخْتِلافٌ بحَمْدِ اللهِ؛ لأنَّه صَرَّحَ بالظِّهارِ، وبَيَّنَه بقَولِه: حرامٌ. وإن قال: أنتِ عليَّ حرامٌ كظهرِ أمِّي. أو: كأمِّي. فكذلك. وبه قال أبو حنيفةَ، وهو أحَدُ قَوْلَي الشافعيِّ. والقَوْلُ الثَّانِي، إذا نَوَى الطَّلاقَ فهو طَلاقٌ. وهو قولُ أبي يوسُفَ ومحمدٍ، إلَّا أنَّ أبا يوسُفَ قال: لا أقْبَلُ قَوْلَه في نَفْي الظِّهارِ. ووَجْهُ قوْلِهم، أنَّ قَوْلَه: أنتِ عليَّ حرام. إذا نَوَى به الطَّلاقَ فهو طلاقٌ، وزِيادَةُ قَوْلِه: كظَهْرِ أمِّي. بعدَ ذلك لا تَنْفِي الطَّلاقَ، كما لو قال: أنتِ طالقٌ كظَهْرِ أمِّي. ولَنا، أنَّه أتَى بصَريحِ الظِّهارِ، فلم يَكُنْ طَلاقًا، كالتي قَبْلَها. وقَوْلُهم: إنَّ التَّحْريمَ مع نِيَّةِ الطَّلاقِ طَلاق. لا نُسَلِّمُه. وإن سَلَّمْناه لكنَّه فَسَّرَ لَفْظَه ها هُنا بصَرِيحِ الظِّهارِ بقولِه، فكان العملُ بصَرِيحِ القَوْلِ أولَى مِن العَملِ بالنيةِ.

فصل: وإن قال: أنتِ طالقٌ كظَهْرِ أمِّي. طَلُقَتْ، وسَقَطَ قَوْلُه: كظَهرِ أمِّي. لأنَّه أتَى بصَريحِ الطَّلاقِ أوَّلًا، وجَعَلَ قوْلَه: كظهرِ أمِّي. صِفَة له. فإن نَوَى بقولِه: كَظَهْرِ أمِّي. تَأكِيدَ الطَّلاقِ، لم يكُنْ ظِهارًا، كما لو أطْلَقَ. وإن نَوَى به الظِّهارَ، وكان الطَّلاقُ بائِنًا، فهو كالظهارِ مِن الأجْنَبِيَّةِ؛ لأنَّه أتَى به بعدَ بَينُونَتِها بالطَّلاقِ. وإن كان رَجْعِيًّا، كان ظِهارًا صَحِيحًا. ذكَرَه القاضي. وهو مذهبُ الشافعيِّ؛ لأنَّه أتَى بلَفْظِ الظهارِ

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ــ

في مَن (1) هي زَوْجَةٌ. وإن نَوَى بقَوْلِه: أنتِ طالق. الظِّهارَ، لم يَكُنْ ظِهارًا؛ لأنَّه نَوَى الظِّهارَ بصَريحِ الطَّلاقِ. وإن قال: أنتِ عليَّ كظَهْرِ أمِّي طالقٌ. وقعَ الظِّهارُ والطَّلاقُ معًا، سواء كان الطَّلاقُ بائِنًا أو رَجْعِيًّا؛ لأنَّ الظِّهارَ سَبَقَ الطلاقَ.

فصل: وإن قال: أنتِ عليَّ حرام. ونَوَى الطَّلاقَ والظِّهارَ معًا، كان ظِهارًا، ولم يكُنْ طَلاقًا؛ لأنَّ اللَّفْظَ الواحِدَ لا يكونُ ظِهارًا وطلاقًا، والظِّهارُ أوْلَى بهذا اللَّفْظِ، فيَنْصَرِفُ إليه. وقال بعضُ أصحابِ الشافعيِّ: يقالُ له: اخْتَرْ أيهما شِئْتَ. وقال بعْضُهم: إن قال: أرَدْتُ الطَّلاقَ والظِّهارَ. كان طلاقًا؛ لأنَّه بَدَأ به. وإن قال: أرَدْتُ الظِّهارَ والطَّلاقَ. كان ظِهارًا؛ لأنَّه بَدَأ به، فيكونُ ذلك اخْتِيارًا له، ويَلْزَمُه ما بَدَأ به. ولَنا، أنَّه أتَى بلَفْظةِ الحرامِ يَنْوي بها الظِّهارَ، فكانت ظِهارًا، كما لو انْفَرَدَ الظِّهارُ بنِيَّته، ولا يكونُ طَلاقًا؛ لأنَّه زاحَمَتْ نِيته نِيَّةَ الظِّهارِ، وتَعَذَّرَ الجَمْعُ، والظِّهارُ أوْلَى بهذه اللَّفْظَةِ؛ لأن مَعْناهما واحِدٌ، وهو التَّحْريمُ، فيجبُ أنْ يُغَلَّبَ ما هو الأولَى، أمَّا الطَّلاقُ فإنَّ معناه الاطْلاقُ، وهو حَلُّ قَيدِ النِّكاحِ، وإنَّما التَّحْريمُ حُكْم له في بعضِ أحْوالِه، وقد يَنْفَكُّ عنه؛ فإنَّ الرَّجْعِيَّةَ مُطَلَّقَةٌ مُباحةٌ. وأمّا التَّخْيِيرُ فلا يَصِحُّ؛ لأنَّ هذه اللَّفْظَةَ قد ثَبَتَ حكمُها حينَ لَفَظَ بها، لكَوْنِه أهْلًا والمَحَلِّ قابلًا، ولهذا لو حَكَمْنا بأنَّه طَلاق، لكانَتْ عِدَّتُها مِن حينَ أوْقَعَ الطَّلاقَ، وليس إليه رَفْعُ حُكْم ثَبَتَ

فَصْلٌ: وَيَصِحُّ مِنْ كُلِّ زَوْجٍ يَصِح طَلَاقُهُ، مُسْلِمًا كَانَ أَوْ ذِمِّيًّا. وَالأقْوَى عِنْدِي أنَّهُ لَا يَصِحُّ مِنَ الصَّبِيِّ ظِهَارٌ وَلَا إِيلَاءٌ؛ لأنهُ يَمِينٌ مُكَفرَةٌ، فَلَم تنْعَقِدْ في حَقهِ.

ــ

في المَحَلِّ باخْتِيارِه، وإبْدالِه بإرادَتِه. والقولُ الآخَرُ مَبْنِي على أنَّ له الاخْتِيارَ. وهو فاسِدٌ على ما ذَكَرْنا. ثُمَّ إنَّ الاعْتبارَ بجَمِيعِ لَفْظِه، لا بما بَدَأ به، ولذلك (1) لو قال: طَلَّقْتُ هذه أو هذه. لم يَلْزَمْه طَلاقُ الأولَى.

فصل: قال الشَّيخُ، رحمه الله:(ويَصِحُّ مِن كُلِّ زَوْجٍ يَصِحُّ طَلاقُه، مُسْلِمًا كان أو ذِمِّيًّا) كُل زَوْج صَحَّ طَلاقُه صَحَّ ظِهارُه، وهو البالِغُ العاقِلُ، مسْلِمًا كان أو كافِرًا، حُرًّا أو عَبْدًا. قال أبو بَكْر: وظِهارُ السَّكْرانِ مَبْنِي على طَلاقِه. قال القاضي: وكذلك ظِهارُ الصَّبِيِّ مَبْنِي على طَلاقِه. قال شيخُنا: (والأقْوَى عندِي أنَّه لا يَصِحُّ مِن الصَّبِيِّ ظهارٌ ولا إيلاءٌ؛ لأنَّها يَمِينٌ مُوجِبَةٌ للكفَّارَةِ، فلم تَنْعَقِدْ) منه (2)، كاليَمِينِ باللهِ

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ــ

تعالى، ولأنَّ الكفَّارَةَ وجَبَتْ لِمَا فيه مِن قَوْلِ المُنْكَرِ والزُّورِ، وذلك مَرْفوعٌ عن الصَّبِيِّ؛ لكَوْنِ القَلَمِ مَرْفُوعًا عنه. فأمَّا ظِهارُ (1) العَبْدِ، فهو صَحِيحٌ. وقيلَ: لا يَصِحُّ ظِهارُه؛ لأنَّ الله تعالى قال: {فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ} (2). والعبدُ لا يَمْلِكُ الرِّقابَ. ولَنا، عُمُومُ الآيَةِ، ولأنَّه مُكَلَّفٌ يَصِحُّ طَلاقُه، فصَحَّ ظِهارُه، كالحُرِّ. وأمَّا إيجابُ الرَّقَبَةِ، فإنَّما هو على مَن يَجِدُها، ولا يُنْفَى الظِّهارُ في حَقِّ مَن لم يَجِدْها، كالمُعْسِرِ، فَرْضُه الصِّيامُ. ويَصِحُّ ظِهارُ الذِّمِّيِّ. وبه قال الشافعيُّ. وقال مالكٌ وأبو حنيفةَ: لا يَصِحُّ منه (3)؛ لأنَّ الكفَّارَةَ لا تَصِحُّ منه، وهي الرَّافِعَةُ للتَّحْريمِ، فلا يصِحُّ منه التَّحْرِيمُ، ودليلُ أنَّ الكفَّارَةَ لا تصِحُّ منه، أنَّها عبادةٌ (3) تَفْتَقِرُ إلى النيةِ، فلا تصِحُّ منه، كسائرِ العباداتِ. ولَنا، أنَّ

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ــ

مَن صَحَّ طلاقُه صَحَّ ظِهارُه، كالمسلمِ. فأمَّا ما ذَكَرُوه فيَبْطُلُ بكفَّارَةِ الصَّيدِ إذا قَتَلَه في الحَرَم، وكذلك الحَدُّ يُقامُ عليه. ولا نُسَلِّمُ أنَّ التَّكْفِيرَ لا يصِحُّ منه؛ فإنَّه يصحُّ منه العِتْقُ، وإنَّما لا يصِحُّ منه الصِّيامُ، فلا تمتنعُ صِحَّةُ الظِّهارِ بامْتِناعِ بعْضِ أنواعِ الكفَّارَةِ، كما في حَقِّ العَبْدِ. والنيةُ إنَّما تُعْتَبَرُ لتَعْيينِ الفِعْلِ للكفَّارَةِ، فلا يَمْتَنِعُ ذلك في حَقِّ الكافِرِ، كالنيَّةِ في كِناياتِ الطَّلاقِ. ومَن يُخْنَقٌ (1) في الأحْيانِ، يصِحُّ ظِهارُه في إفاقَتِه، كما يصِح طلاقُه فيه.