ما ذكَرْناه، وهو أوْلَى؛ لأنَّ البُعْدَ الذي يَمْنَعُه من رُؤْيَتِه، - المغني لابن قدامة - ت التركي - جـ ١١

ما ذكَرْناه، وهو أوْلَى؛ لأنَّ البُعْدَ الذي يَمْنَعُه من رُؤْيَتِه، يَمْنعُه من تَأْدِيبِه، وتَعْلِيمِه، ومُراعاةِ حالِه، فأشْبَهَ مَسافةَ القَصْرِ. وبما ذكرْناه من تَقْديمِ الأبِ عند افْتراقِ الدارِ بهما، قال شُرَيحٌ، ومالكٌ، والشافعيُّ. وقال أصْحابُ الرَّأْىِ: إن انْتقَلَ الأبُ، فالأمُّ أحَقُّ به، وإن انْتقَلتِ الأمُّ إلى البلدِ الذي (11) كان فيه أصْلُ النكاحِ، فهى أحَقُّ، وإن انْتقَلتْ إلى غيرِه، فالأبُ أحَقُّ. وحُكِىَ عن أبي حنيفةَ: إن انتقلتْ من بَلَدٍ إلى قريةٍ، فالأبُ أحَقُّ، وإن انتقلتْ إلى بلدٍ آخَرَ، فهى أحَقُّ؛ لأنَّ في البَلَدِ يُمْكِنُ تَعْلِيمُه وَتَخْريجُه. ولَنا، أنَّه اخْتلَفَ مَسْكنُ الأبَوَيْنِ، فكان الأبُ أحَقَّ، كما لو انْتَقَلَتْ من بلدٍ، إلى قريةٍ، أو إلى بلدٍ لم يكُنْ فيه أصْلُ النكاحِ، وما ذكروه لا يَصِحُّ؛ لأنَّ الأبَ في العادةِ هو الذي يقومُ بتَأْدِيبِ ابْنِه وتخريجِه وحِفْظِ نَسَبِه، فإذا لم يكُنْ في بلَدِه ضاعَ، فأشْبَهَ ما لو كان في قَرْيةٍ. وإن انْتَقَلَا جميعًا إلى بلدٍ واحدٍ، فالأُمُّ (12) باقيةٌ على حَضَانَتِها. وكذلك إن أخَذَه الأبُ لِافْتراقِ البَلَدَيْنِ، ثم اجْتَمَعا، عادتْ إلى الأُمِّ حضَانَتُها. وغيرُ الأُمِّ ممَّن له الحضانةُ من النِّساءِ، يقومُ مقامَها، وغيرُ الأبِ من عَصَباتِ الوَلَدِ، يقومُ مَقامَه، عند عَدَمِهِما، أو كَوْنِهما من غيرِ أهْلِ الحَضانةِ.

‌

‌1402 - مسألة؛ قال: (فَإنْ لَمْ تَكُنْ أُمٌّ، أوْ تَزَوَّجَتِ الْأُمُّ، فَأُمُّ الْأَبِ أَحَقُّ مِنَ الْخَالَةِ)

في هذه المسألة فَصْلان:

‌

‌أحدهما:

أنَّ الأمَّ إذا تَزوَّجَتْ، سقَطَتْ حَضانَتُها. قال ابن المُنْذِرِ: أجْمَعَ على هذا كلُّ مَنْ أحْفَظُ عنه من أهلِ العلمِ. قَضَى به شُرَيحٌ، وهو قولُ مالكٍ، والشافعىِّ، وأصْحابِ الرَّأْىِ. وحُكِىَ عن الحَسَنِ، أنَّها لا تَسْقُطُ بالتَّزْوِيجِ. ونَقَلَ مُهَنَّا عن أحمدَ: إذا تزَوَّجَتِ الأمُّ، وابْنُها صغيرٌ، أُخِذَ منها. قيل له: فالجارِيةُ مثلُ الصَّبِىِّ؟ قال:

لا، الجاريةُ تكونُ معها إلى سَبْعِ سِنِينَ. فظاهرُ هذا أنَّه لم يُزِلِ الحَضانةَ عن الجاريةِ لتَزْوِيجِ أُمِّها، وأزَالها عن الغُلامِ. ووَجْهُ ذلك ما رُوِىَ، أنَّ عَلِيًّا وجَعْفَرًا وزَيْدَ بن حارِثة، تنَازَعُوا في حضانةِ ابْنةِ حَمْزةَ، فقال علىٌّ: ابنةُ عَمِّى، وأنا أخَذْتُها. وقال زيدٌ: بنتُ أخِى؛ لأنَّ رسولَ اللَّه صلى الله عليه وسلم آخَى بين زيدٍ وحَمْزةَ. وقال جعفرٌ: بنتُ عَمِّى، وعندى خالَتُها. فقال رسولُ اللَّه صلى الله عليه وسلم:"الْخَالَةُ أُمٌّ". وسَلّمَها إلَى جَعْفَرٍ. روَاه أبو داودَ (1) بنحوِ هذا المعنى، فَجَعَلَ لها الحضانةَ وهى مُزوَّجَةٌ. والرِّوايةُ الأُولَى هي الصَّحِيحةُ. قال ابنُ أبي موسى: وعليها العَمَلُ؛ لقولِ رسولِ اللَّه صلى الله عليه وسلم للمرأةِ: "أنْتِ أحَقُّ بِهِ، مَا لمْ تَنْكِحِى"(2). ولأنَّها إذا تزَوَّجَتْ، اشْتَغَلَتْ بحُقُوقِ الزَّوجِ عن الحضانةِ، فكان الأبُ أحَظَّ له، ولأنَّ مَنافِعَها تكونُ مَمْلوكةً لغيرِها، فأشْبهتِ المَمْلوكةَ. فأمَّا بنتُ حمزةَ، فإنَّما قَضَى بها لخالَتِها؛ لأنَّ زَوْجَها من أهلِ الحضانةِ، ولأنَّه لا يُساوِيهِ في الاسْتِحْقاقِ إلَّا علىٌّ، وقد تَرَجَّحَ جعفرٌ بأن امرأتَه من أهلِ الحضانةِ، فكان أوْلَى. وعلى هذا، متى كانت المرأةُ مُتَزَوِّجةً لرَجُلٍ من أهلِ الحضانةِ، كالجَدَّةِ تكونُ متزَوِّجةً للجَدِّ، لم تَسْقُطْ حَضانَتُها؛ لأنَّه يُشارِكُها في الوِلادةِ والشَّفَقةِ على الوَلَدِ، فأشْبهَ الأُمَّ إذا كانتْ مُتزوِّجةً للأبِ. ولو تنازَعَ العَمَّانِ في الحضانةِ، وأحَدُهما مُتزوِّجٌ للأُمِّ، أو الخالةِ، فهو أحَقُّ، لحديثِ بنتِ حمزةَ. وكذلك كلُّ عَصَبَتَيْنِ تساوَيا، وأحدُهما مُتزوِّجٌ بمَن هي من أهْلِ الحضانةِ، قُدِّمَ بها لذلك. وظاهرُ قولِ الْخِرَقِىِّ، أنَّ التَّزْويجَ بأجْنَبِىٍّ يُسْقِطُ الحضانةَ بمُجَرَّدِ العَقْدِ، وإن عَرِىَ عن الدُّخُولِ. وهو قولُ الشافعىِّ، ويَحْتَمِلُ أن لا تَسْقُطَ إلَّا بالدُّخُولِ. وهو قولُ مالكٍ؛ لأنَّ به تَشْتَغِلُ عن الحضانةِ. ووَجْهُ الأوَّلِ، قولُ النَّبِيِّ صلى الله عليه وسلم:"أنتِ أحَقُّ بِهِ مَا لَمْ تَنْكِحِى". وقد وُجِدَ النِّكاحُ قبلَ الدُّخولِ،