أن عَلِيًّا وجَعْفَرَا اخْتَصَما في حَضانةِ ابنةِ حمزةَ، فلم يُنْكِرْ - المغني لابن قدامة - ت التركي - جـ ١١

أن عَلِيًّا وجَعْفَرَا اخْتَصَما في حَضانةِ ابنةِ حمزةَ، فلم يُنْكِرْ عليهما (4) النَّبِىُّ صلى الله عليه وسلم ادِّعاءَ الحضانةِ (5). ولأنَّ لهم وِلايةً وتَعْصِيبًا بالقَرابةِ، فتَثْبُتُ لهم الحضانةُ، كالأبِ والجَدِّ، وفارَقَ الأجانبَ؛ فإنَّهم ليستْ لهم قَرابةٌ ولا شَفَقةٌ، ولأنَّ الأجانبَ تَسَاوَوْا في عَدَمِ، القرابةِ، فليس واحدٌ منهم أوْلَى بالتَّقْديمِ من الآخَرِ، والعَصَباتُ لهم قرابةٌ يَمْتازُون بها، وأحَقُّهُم بالحضانةِ أحَقُّهُم بالميراثِ بعدَ الآباءِ والأجدادِ، ويَقُومونَ مَقامَ الأبِ في التَّخْيِيرِ للصَّبِىِّ بينَه وبينَ الأُمِّ، أو غيرِها (6) ممَّن له الحَضانةُ من النِّساءِ، ويكونُون أحَقَّ بالجاريةِ إذا بَلَغَتْ سَبْعًا، إلَّا ابنَ العَمِّ، فإنَّ الجارِيةَ لا تُسَلَّمُ إليه إذا بَلَغتْ سَبْعًا؛ لأنَّه ليس بمَحْرَمٍ لها.

‌

‌‌

‌فصل:

فأمَّا الرِّجالُ من ذَوِى الأرْحامِ، كالخالِ، والأخِ من الأُمِّ، وأبى الأُمِّ، وابنِ الأُخْتِ، فلا حَضانةَ لهم مع وُجُودِ أحدٍ من أهلِ الحَضانةِ سِوَاهم؛ لأنَّه ليس بامرأةٍ يتَوَلَّى الحضانةَ، ولا له قُوّةُ قَرابةٍ كالعَصَباتِ، ولا حَضانةَ (7) لمن (8) يُدْلِى بهم، كأُمِّ أبى الأُمِّ، وابنةِ الخالِ، وابنةِ الأَخِ من الأُمِّ؛ لأنَّهُنَّ يُدْلِينَ بمَن لا حَضانةَ له، فإذا لم تَثْبُتْ للمُدْلَى به (9)، فللمُدْلِينَ به أَوْلَى. فإن لم يكُنْ هناك غيرُهم، احْتَمَلَ وَجْهَيْنِ؛ أحدهما، هم أوْلَى؛ لأنَّ لهم رَحِمًا وقَرابةً يَرِثُون بها عندَ عَدَمِ مَنْ هو أوْلَى منهم، كذلك الحضانةُ تكونُ لهم عند عَدَمِ مَنْ هو أوْلى بها منهم. والثانى، لا حَقَّ لهم في الحضانةِ، ويَنْتَقِلُ الأمرُ إلى الحاكمِ. والأَوّلُ أوْلَى.

فصل: في بيانِ الأَوْلَى فالأَوْلَى من أهلِ الحضانةِ، عندَ اجتماعِ الرِّجالِ والنِّساءِ.

أَوْلَى الكُلِّ بها الأُمُّ، ثم أُمَّهاتُها وإن عَلَوْنَ، يُقَدَّمُ مِنْهنَّ الأَقْرَبُ فالأقْربُ؛ لأنهن نساءٌ ولادَتُهُنَّ مُتَحَقِّقةٌ، فهى في معنى الأُمِّ. وعن أحمدَ: أنَّ أُمَّ الأبِ وأمَّهاتِها مُقَدَّمَاتٌ (10) على أُمِّ الأُمِّ. فعلى هذه الروايةِ، يكونُ الأبُ أَوْلَى بالتَّقْديمِ؛ لأنَّهُنَّ يُدْلِينَ به، فيكون الأبُ بعد الأُمِّ، ثم أُمَّهاتُه. والأُولَى هي المشهورةُ عندَ أصحابِنا، وأنَّ المُقَدَّمَ الأُمُّ، ثم أُمَّهاتُها، ثم الأبُ، ثم أُمَّهاتُه، ثم الجَدُّ، ثم أُمَّهاتُه، ثم جَدُّ الأبِ، ثم أُمَّهاتُه وإن كُنَّ غيرَ وارِثاتٍ؛ لأنَّهُنَّ يُدْلِينَ بعَصَبةٍ من أهلِ الحَضانةِ، بخِلافِ أُمِّ أبِى الأُمِّ. وحُكِى عَن أحمدَ رِوايةٌ أُخْرَى؛ أنَّ الأُخْتَ من الأُمِّ والخالةَ أحَقُّ من الأبِ. فتكونُ الأختُ من الأبَوَيْنِ أحَقَّ منه ومنهما ومن جميع العَصَباتِ. والأُولَى هي المَشْهُورةُ في المَذْهب. فإذا انْقَرَضَ الآباءُ والأُمَّهاتُ، انْتقَلتِ الحضانةُ إلى الأخَواتِ، وتُقَدَّمُ الأُخْتُ من الأبَوَيْنِ، ثم الأُخْتُ من الأبِ، ثم الأُخْتُ من الأمِّ، وتقدَّمُ الأُخْتُ على الأخِ؛ لأنَّها امرأةٌ من أهلِ الحَضانةِ، فقُدِّمَتْ على مَنْ في دَرَجَتِها من الرِّجالِ، كالأُمِّ تُقَدَّمُ على الأبِ، وأُمِّ الأَبِ على أبِى الأبِ، وكلُّ جَدّةٍ في دَرَجةِ جَدٍّ تُقَدَّمُ عليه؛ لأنَّها تَلِى الحضانةَ بنَفْسِها، والرَّجُلُ لا يَلِيها بنَفْسِه. وفيه وجهٌ آخرُ، أنَّه يُقَدَّمُ عليها؛ لأنّه عَصَبةٌ بنَفْسِه. والأَوّلُ أوْلى. وفى تَقْديمِ الأُخْتِ من الأبَوَيْنِ، أو من الأبِ على الجَدِّ، وَجْهان. وإذا لم تكُنْ أُخْتٌ، فالأخُ للأبَوَيْنِ أوْلَى، ثم الأخُ للأبِ، ثم أبْناؤُهما، ولا حَضانةَ للأخِ للأُمِّ؛ لما ذكرْنا. فإذا عُدِمُوا، صارتِ الحضانةُ للخالاتِ، على الصَّحِيحِ، وتَرْتِيبُهُنَّ فيها كتَرْتيبِ الأخَواتِ. ولا حضانةَ للأخْوالِ، فإذا عُدِمْنَ (11) صارتْ للعَمَّاتِ، ويُقَدَّمْنَ على الأعْمام، كتَقْديمِ الأَخَواتِ على الإِخْوَةِ، ثم للعَمِّ للأبَويْنِ، ثم للعَمِّ للأبِ، ولا حَضانةَ للعَمِّ [من الأُمِّ](12)، ثم أبناؤُهما، ثم إلى خَالاتِ الأَبِ، على قولِ الخِرَقِىِّ، وعلى الْقَوْلِ (13) الآخَرِ، إلى خالاتِ الأُمِّ، ثم إلى عَمَّاتِ الأبِ، ولا حَضانةَ