الرئيسية
أقسام المكتبة
المؤلفين
القرآن
البحث 📚
ومعنى من حيث صلاحيته للغرس والزراعة. والظاهر شاهد لمن في يده ما هو أشبه به كاثنين
تنازعا في مصراع باب ليس في يدهما
، والمصراع الآخر معلق على باب أحدهما يقضى للذي في يده ما هو أشبه بالمتنازع فيه والقضاء في موضع الخلاف قضاء ترك،
ولا نزاع فيما به استمساك الماء إنما النزاع فيما وراءه مما يصلح للغرس على أنه إن كان مستمسكا به ماء نهره، فالآخر دافع به الماء عن أرضه،
ــ
[البناية]
[تنازعا في مصراع باب ليس في يدهما]
(ومعنى من حيث صلاحيته للغرس والزراعة) ش: أي وأما معنى من حيث صلاحية الحريم لغرس الأشجار وزراعة الزارع.
م: (والظاهر شاهد لمن في يده ما هو أشبه به) ش: أي بالحريم م: (كاثنين تنازعا في مصراع باب ليس في يدهما، والمصراع الآخر معلق على باب أحدهما يقضى للذي في يده ما هو أشبه بالمتنازع فيه) ش: وهو المصراع الذي ليس في يد أحدهما، فإنه أشبه بالمصراع الذي في باب أحدهما، فيقضى له، لأن الظاهر يشهد له، وهذا هو الذي وعده بقوله على ما نذكره إن شاء الله تعالى م:(والقضاء في موضع الخلاف قضاء ترك) ش: أي قضاء في مسألة من كان له نهر في أرض غيره قضاء ترك لا قضاء ملك استحقاق. فلو أقام صاحب النهر البينة بعد هذا على المسناة ملكه يقبل بينته. ولو كان قضاء ملك لما قبلت بينته، لأن المقضي عليه في حادثة قضاء ملك لا يصير مقضيا له فيها.
وقال تاج الشريعة: ويعني بقضاء الترك أن يترك في يد صاحب الأرض، وعندهما في يد صاحب النهر، والفرق بين قضاء الترك وقضاء الإلزام: أن في قضاء الإلزام من صار مقضيا عليه في حادثة لا يصير مقضيا له بعد ذلك في تلك الحادثة أبدا. وفي قضاء الترك: يجوز أن يكون مقضيا له وفرق آخر أنه لو ادعى ثالث لا يقبل بينته في قضاء الإلزام إلا بالتلقي من جهة صاحب اليد، وفي قضاء الترك: تقبل.
م: (ولا نزاع فيما به استمساك الماء) ش: هذا جواب عن قولهما: أن النهر لا ينتفع به إلا بالحريم لحاجته، كذا قال الأترازي. والصواب: أنه جواب عن قولهما أن الحريم في يد صاحب النهر باستمساكه الماء به، كما ذهب إليه الكاكي وغيره م:(إنما النزاع فيما وراءه مما يصلح للغرس) ش: الشجر هل له ذلك أم لا؟ م: (على أنه إن كان مستمسكا به) ش: أي على أن صاحب النهر إن كان مستمسكا بالحريم م: (ماء نهره فالآخر) ش: وهو صاحب الأرض م: (دافع به الماء عن أرضه) ش: فقد استويا في استعمال الحريم وترجح صاحب الأرض من الوجه الذي قدرنا، ولكن ليس له أن يهدمه، لأن لصاحب النهر حق استمساك الماء في نهره، فلا يكون لصاحب الأرض أن يبطله.
والمانع من نقضه تعلق به حق صاحب النهر لا ملكه كالحائط لرجل، ولآخر عليه جذوع لا يتمكن من نقضه وإن كان ملكه. وفي " الجامع الصغير ": نهر لرجل إلى جنبه مسناة، ولآخر خلف المسناة أرض تلزقها، وليست المسناة في يد أحدهما فهي لصاحب الأرض عند أبي حنيفة رحمه الله، وقالا: هي لصاحب النهر حريما لملقى طينه وغير ذلك وقوله: وليست المسناة في يد أحدهما معناه: ليس لأحدهما عليه غرس، ولا طين ملقى، فينكشف بهذا اللفظ موضع الخلاف، أما إذا كان لأحدهما عليه ذلك فصاحب الشغل أولى؛ لأنه صاحب يد، ولو كان عليه غرس لا يدري من غرسه فهو من مواضع الخلاف أيضا، وثمرة الاختلاف أن ولاية الغرس لصاحب الأرض عنده، وعندهما لصاحب النهر، وأما إلقاء الطين فقد قيل: إنه على الخلاف،
ــ
[البناية]
م: (والمانع من نقضه) ش: جواب عن قولهما: ولهذا لا يملك صاحب الأرض نقضه، يعني المانع من عدم تمكن صاحب الأرض من نقض الحريم وهو المسناة م:(تعلق به حق صاحب النهر لا ملكه كالحائط لرجل، ولآخر عليه جذوع لا يتمكن من نقضه) ش: أي ولا يتمكن صاحب الحائط من نقض الحائط لأجل تعلق صاحب الجذوع مع أن الحائط ملك لصاحبه أشار إليه بقوله م: (وإن كان ملكه) ش: أي وإن كان الحائط ملك صاحب الحائط وإن هذه واصلة.
م: (وفي " الجامع الصغير ": نهر لرجل إلى جنبه مسناة، ولآخر خلف المسناة أرض تلزقها وليست المسناة في يد أحدهما فهي لصاحب الأرض عند أبي حنيفة رحمه الله، وقالا: هي لصاحب النهر حريما لملقى طينه وغير ذلك) ش: إنما ذكر عبارة " الجامع الصغير " ليبين موضع الخلاف، وصورتها فيه: محمد عن يعقوب عن أبي حنيفة في نهر لرجل إلى جنبه مسناة في يد أحدهما.
م: (وقوله) ش: أي وقول محمد في " الجامع " م: (وليست المسناة في يد أحدهما معناه: ليس لأحدهما عليه غرس ولا طين ملقى) ش: أي على المسناة، والتذكير باعتبار الحريم وملقى -بضم الميم وسكون اللام وفتح القاف - وهو مفعول من الإلقاء م:(فينكشف بهذا اللفظ) ش: أي بقوله وليست المسناة في يد أحدهما م: (موضع الخلاف) ش: بين أبي حنيفة وصاحبيه.
م: (أما إذا كان لأحدهما عليه ذلك) ش: أي على المسناة بتأويل الحريم كما ذكرنا ذلك، أي الغرس أو الطين الملقى م:(فصاحب الشغل أولى، لأنه صاحب يد فهو أولى بلا خلاف ولو كان عليه غرس) ش: أي على المسناة بتأويل الحريم م: (لا يدري من غرسه فهو من مواضع الخلاف أيضا) ش: يعني عند أبي حنيفة: الغرس لصاحب الأرض. وعندهما: لصاحب النهر.
م: (وثمرة الاختلاف أن ولاية الغرس) ش: والزرع على المسناة م: (لصاحب الأرض عنده) ش: أي عند أبي حنيفة م: (وعندهما لصاحب النهر، وأما إلقاء الطين فقد قيل: إنه على الخلاف) ش:
وقيل: إن لصاحب النهر ذلك ما لم يفحش. وأما المرور فقد قيل: يمنع صاحب النهر عنده، وقيل: لا يمنع للضرورة. قال الفقيه أبو جعفر: أخذ بقوله في الغرس، وبقولهما في إلقاء الطين. ثم عن أبي يوسف رحمه الله أن حريمه مقدار نصف بطن النهر من كل جانب. وعن محمد: مقدار بطن النهر من كل جانب. وهذا أرفق بالناس.
ــ
[البناية]
المذكور م: (وقيل: إن لصاحب النهر ذلك ما لم يفحش) ش: وفي " الكافي " هو الصحيح م: (وأما المرور فقد قيل: يمنع صاحب النهر عنده) ش: أي عند أبي حنيفة خلافا لهما.
م: (وقيل: لا يمنع للضرورة) ش: لأنه لا يجد بدا من إلقاء الطين ونقله إلى موضع بعيد حرج عظيم م: (قال: الفقيه أبو جعفر) ش: وهو: محمد بن عبد الله بن محمد الهندواني تمليذ أبي بكر الأعمش تلميذ أبي بكر الإسكاف تلميذ محمد بن سلمة تلميذ ابن سليمان الجرجاني تلميذ محمد بن الحسن توفي سنة اثنين وستين وثلاثمائة م: (أخذ بقوله) ش: أي بقول أبي حنيفة م: (في الغرس، وبقولهما في إلقاء الطين) ش: أراد: أن لصاحب الأرض أن يغرس، ولصاحب النهر أن يلقي الطين على حافته، وكل منهما يفعل ما لا يمنع الآخر عن حقه.
م: (ثم عن أبي يوسف رحمه الله: أن حريمه) ش: أي حريم النهر م: (مقدار نصف بطن النهر من كل جانب) ش: يعني يمسح بطن النهر فيجعل مقدار ذلك نصفه من هذا الجانب م: (وعن محمد: مقدار بطن النهر من كل جانب) ش: يعني يجعل مقدار بطن النهر من هذا الجانب م: (وهذا أرفق بالناس) ش: أي ما روي عن محمد: أرفق بالناس الذين هم أهل النهر، ولم يذكر قدر الحريم على قولهما في " الأصل "، بل قال له من الحريم قدر ما يستغني عنه النهر.
وكذلك لم يقدر في " الجامع الصغير " فقال خواهر زاده في " مبسوطه ": قالوا: قد ذكر في " النوادر " في تقدير الحريم خلافا بينهما، فعلى قول محمد: يمسح بطن النهر لم يجعل له من كل جانب نصف بطن أرض النهر. وقال أبو يوسف: من كل جانب مقدار بطن النهر.
وذكر أبو الليث خلاف هذا، وهذا الذي ذكره المصنف وعليه اعتمد في " شرح الطحاوي " و " المختلف ". وقال بعض المشايخ: ينظر إلى مقدار ما يحتاج إليه بغير تقدير، كذا قال أبو الليث في " شرحه ".