‌[الحيلة في إسقاط الاستبراء] - البناية شرح الهداية - جـ ١٢

والأمة في الوفاة. وعن زفر رحمه الله: سنتان، وهو رواية عن أبي حنيفة رحمه الله. قال: ولا بأس بالاحتيال لإسقاط الاستبراء عند أبي يوسف خلافا لمحمد رحمه الله، وقد ذكرنا الوجهين في الشفعة، والمأخوذ قول أبي يوسف فيما إذا علم البائع لم يقربها في طهرها ذلك، وقول محمد رحمه الله فيما إذا قربها، والحيلة إذا لم تكن تحت المشتري حرة أن يتزوجها قبل الشراء، ثم يشتريها

ــ

‌

‌[البناية]

والأمة في الوفاة) ش: قوله اعتبارا بعدة الحرة يرجع إلى قوله: أربعة أشهر وعشر. وقوله: أو الأمة يرجع إلى قوله: شهران وخمسة أيام بطريق اللف والنشر، وقوله: في الوفاة، يرجع إلى الحرة والأمة جميعا.

وفي " الأسبيجابي ": وفي " فتاوى قاضي خان ": وخمسة أيام بطريق اللف وعليه الفتوى.

م: (وعن زفر رحمه الله سنتان) ش: لأن الاستبراء يجوز أن يكون خوفا من أن تكون حاملا ولأثر زوال الحمل إلا بأكثر مضي مدته وجب اعتبار ذلك م: (وهو رواية عن أبي حنيفة رحمه الله) ش: أي قول زفر رحمه الله رواية عن أبي حنيفة رحمه الله، وبه قال الثوري، وعند أبي مطيع البلخي: أنه قدر بتسعة أشهر، وعن أبي يوسف رحمه الله: أنه قدر بثلاثة أشهر.

‌

‌[الحيلة في إسقاط الاستبراء]

م: (قال: ولا بأس بالاحتيال لإسقاط الاستبراء عند أبي يوسف خلافا لمحمد رحمه الله) ش: أي قال المصنف رحمه الله، م:(وقد ذكرنا الوجهين في الشفعة) ش: أي وجهين قول أبي يوسف وقول محمد -رحمهما الله-، يعني سبيل الإشارة هما قالا في الشفعة وهو: أن هذا منع عن وجوب الاستبراء ودفع لثبوته، فلا يكره الاحتيال في الإسقاط عند أبي يوسف وجه قول محمد رحمه الله: أنه إنما يجب صيانة للمياه المحترمة عن الاختلاط والاشتباه فيكره م: (والمأخوذ قول أبي يوسف) ش: أي المفتى به قول أبي يوسف رحمه الله.

م: (فيما إذا علم البائع لم يقربها في طهرها ذلك، وقول محمد رحمه الله فيما إذا قربها) ش: أي المأخوذ قول محمد رحمه الله فيما إذا علم أن البائع قربها في طهرها م: (والحيلة) ش: في صورة الحيلة في إسقاط الاستبراء م: (إذا لم تكن تحت المشتري حرة أن يتزوجها) ش: أي الأمة التي يريد شراؤها م: (قبل الشراء، ثم يشتريها) ش: قبل الشراء ثم يشتريها فيبطل النكاح ويحل له وطئها من ساعته ويسقط الاستبراء.

وفي " الفتاوى الصغرى " ناقلا عن بيوع واقعات الناطفي: الحيلة في إسقاط الاستبراء: أن يزوج البائع الجارية أولا من الذي يريد شراءها إن لم يكن له امرأة حرة ثم يبيعها منها فيبطل

ولو كانت فالحيلة أن يزوجها البائع قبل الشراء، أو المشتري قبل القبض ممن يوثق به، ثم يشتريها ويقبضها، أو يقبضها ثم يطلق الزوج؛ لأن عند وجود السبب وهو استحداث الملك المؤكد بالقبض إذا لم يكن فرجها حلالا له لا يجب الاستبراء، وإن حل بعد ذلك؛ لأن المعتبر أوان وجود السبب كما إذا كانت معتدة الغير.

ــ

‌

‌[البناية]

النكاح ويحل له وطئها من ساعته ويسقط الاستبراء. ثم قال فيها: قال ظهير الدين: رأيت في كتاب الاستبراء لبعض المشائخ أنه إنما يحل للمشتري وطئها في هذه الصورة أن لو تزوجها ووطئها ثم اشتراها؛ لأنه حينئذ يملكها وهي في عدتها، أما إذا اشتراها قبل أن يطأها، فكما اشتراها بطل النكاح ولا نكاح حال ثبوت الملك فيجب الاستبراء لتحقيق سببه وهو استحداث حل الوطء بملك اليمين.

قال: وهذا لم يذكر في الكتاب وهو دقيق حسن م: (ولو كانت) ش: أي حرة تحت المشتري م: (فالحيلة أن يزوجها البائع قبل الشراء، أو المشتري قبل القبض) ش: أي أو تزوجها المشتري قبل القبض م: (ممن يوثق به) ش: أي يعتمد عليه ولا يخاف عليه أن لا يطلقها؛ لأنه إذا لم يوثق به ربما لا يطلقها.

وفي " فتاوى قاضي خان ": ولو وقع أن لا يطلقها الزوج بعد قبض المشتري إذ الشرطان أن يكون طلاق زوجها بعد قبض المشتري فإن في طلاقها قبل قبضه لا فائدة لوجوب الاستبراء بعد القبض في الأصح، الحيلة: أن يزوجها على أن يكون أمرها بيدها يطلقها متى شاء. م: (ثم يشتريها ويقبضها، أو يقبضها) ش: هذا لف ونشر يعني يشتريها ويقبضها إذا زوجها البائع أو يقبضها إذا تزوجها المشتري قبل القبض.

م: (ثم يطلق الزوج) ش: يعني بعد القبض وقيد به؛ لأنه إن طلقها قبله كان على المشتري الاستبراء إذا قبضها في أصح الروايتين عن محمد رحمه الله؛ لأنه إذا طلقها قبل القبض، فإذا قبضها والقبض بحكم العقد بمنزلة العقد فصار كأنه اشتراها في هذه الحالة، وليست في نكاح ولا عدة فيلزمه الاستبراء.

م: (لأن عند وجود السبب وهو استحداث الملك المؤكد بالقبض إذا لم يكن فرجها حلالا له لا يجب الاستبراء وإن حل بعد ذلك) ش: لأن القبض إذ ذاك ليس ممكنا من الوطء والممكن منه جزء العلة، ألا ترى أن تزويج المشتري وإن كان قبضا حكما لم يعتبر لكونه مزيلا للتمكن.

م: (لأن المعتبر أوان وجود السبب كما إذا كانت) ش: أي الأمة م: (معتدة الغير) ش: يعني: إذا اشترى أمة معتدة وقبضها وانقضت مدتها بعد القبض لا يجب الاستبراء؛ لأن استحداث الملك المؤكد بالقبض لم يكن فرجها حلالا للمشتري فلما لم يجب وقت الإحداث لم يجب بعده