‌[الإجازة في بيع المقايضة] - البناية شرح الهداية - جـ ٨

ثم الإجازة إجازة نقد لا إجازة عقد، حتى يكون عرض الثمن مملوكا للفضولي، وعليه مثل المبيع إن كان مثليا أو قيمته إن لم يكن مثليا؛ لأنه شراء من وجه، والشراء لا يتوقف على الإجازة. ولو هلك المالك لا ينفذ بإجازة الوارث في الفصلين؛ لأنه توقف على إجازة المورث لنفسه فلا يجوز بإجازة غيره،

ــ

‌

‌[البناية]

‌

‌[الإجازة في بيع المقايضة]

م: (ثم الإجازة) ش: أي الإجازة في بيع المقايضة يعني فيما إذا كان الثمن عرضا م: (إجازة نقد) ش: أي ينقد الثمن من ماله، لأن العوضين إذا كان عرضا كان العقد شراء من وجه والشراء لا يتوقف بل ينفذ على الفضولي، فيصير ملكا له.

وبإجازة المالك لا ينتقل الملك إليه فيكون تأثير الإجازة في أن ينقد الفضولي الثمن من مال المجيز.

وهذا استقراض حصل في ضمن الشراء فيصح حكما له كما لو قال: اشتر لي عبد فلان بعبدك هذا فاشتره جاز وعلى الآمر قيمة عبد المأمور؛ لأنه صار كالمستقرض لعبده فيجب عليه مثله إن كان مثليا وقيمته إن لم يكن م: (لا إجازة عقد) ش: لأنه نقد م: (حتى يكون عرض الثمن مملوكا للفضولي) ش: كما ذكرناه الآن م: (وعليه) ش: أي على الفضولي م: (مثل المبيع إن كان مثليا أو قيمته إن لم يكن مثليا لأنه) ش: أي لأن البيع بالعرض م: (شراء من وجه) ش: لأنه بيع مقايضة م: (والشراء لا يتوقف على الإجازة) ش: أي على إجازة من اشترى له، لأن الأصل في التصرفات النفاذ والتوقف للضرورة، ولأن الأصل في تصرف الإنسان أن يكون واقفا على نفسه.

فإن قلت: لو كان كذلك لما صح العقد إذا باع الوكيل بالعرض، لأن الموكل وكله بالبيع لا بالشراء.

قلت: صح لأن التوكيل بالبيع مطلق، والبيع يكون بالدين والعين، والموكل عالم بذلك، فلما أطلق الوكالة صار كأنه قال: بعه بأي طريق شئت. فيجوز بأي طريق باع. م: (ولو هلك المالك لا ينفذ بإجازة الوارث) ش: أي وارث المالك م: (في الفصلين) ش: أي فيما إذا كان الثمن عرضا أو دينا.

فإن قلت: هو في الفصل الثاني مشتري فكان ينبغي أن ينفذ الشراء في حق الفضولي.

قلت: لا ينفذ لعجزه عن تسليم الثمن؛ لأنه ملك الغير وقد مات المالك قبل الإجازة.

م: (لأنه) ش: أي لأن بيع الفضولي م: (توقف على إجازة المورث لنفسه فلا يجوز بإجازة غيره) ش: لأن الإجازة عبارة عن اختيار العقد الذي باشره الفضولي والاختيار لا يحتمل النقل لأنه لا يتصور في الأعراض.

ولو أجاز المالك في حياته ولم يعلم حال المبيع جاز البيع في قول أبي يوسف رحمه الله أولا، وهو قول محمد رحمه الله لأن الأصل بقاؤه، ثم رجع أبو يوسف وقال: لا يصح حتى يعلم قيامه عند الإجازة؛ لأن الشك وقع في شرط الإجازة فلا يثبت مع الشك.

قال: ومن غصب عبدا فباعه وأعتقه المشتري، ثم أجاز المولى البيع، فالعتق جائز؛ استحسانا، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف -رحمهما الله-. وقال محمد رحمه الله: لا يجوز؛ لأنه لا عتق بدون الملك، قال عليه السلام: «لا عتق فيما لا

ــ

‌

‌[البناية]

فإن قلت: يشكل بأمة تزوجت بغير إذن مولاها ثم مات المولى فإنه ينعقد بإجازة الوارث إذا لم يحل له وطؤها.

قلت: الأمة تتصرف بأهليتها لأنها باقية على أصل الحرية فيما هو من خواص الآدمية، والنكاح من خواصها. وإنما يتوقف على إجازة المالك كيلا يتضرر والوارث مالك كالمورث، ولم يثبت له ملك بات ليبطل الملك الموقوف.

م: (ولو أجاز المالك في حياته) ش: ثم مات م: (ولم يعلم حال المبيع) ش: يعني باق أو غير باق م: (جاز البيع في قول أبي يوسف رحمه الله أولا، وهو قول محمد رحمه الله لأن الأصل بقاؤه، ثم رجع أبو يوسف وقال: لا يصح حتى يعلم قيامه عند الإجازة؛ لأن الشك وقع في شرط الإجازة) ش: وهو بقاء المسمى م: (فلا يثبت مع الشك) ش:

فإن قلت: الشك متساوي الطرفين وقد ترجح جانب الوجود هنا.

قلت: استصحاب الحال لا يصلح للإثبات، فسقط اعتبار ترجيح جانب الوجود، فصار متساوي الطرفين لتحقق الشك.

م: (قال) ش: أي محمد في " الجامع الصغير " م: (ومن غصب عبدا فباعه وأعتقه المشتري ثم أجاز المولى البيع فالعتق جائز) ش: من المشتري م: (استحسانا، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف -رحمهما الله-) ش: ذكر هذه المسألة في " الجامع الصغير " ولم يذكر فيها الاختلاف، ولهذا قالوا في شروح " الجامع الصغير ": إن العتق جائز اسحتسانا في قول أبي حنيفة وأبي يوسف.

م: (وقال محمد رحمه الله لا يجوز) ش: قياسا، وبه قال زفر والشافعي ومالك وأحمد وهو رواية عن أبي يوسف، وهذه المسألة هي المسألة التي جرت المحاورة بين أبي يوسف ومحمد حين عرض هذا الكتاب عليه فإن أبا يوسف قال: ما رويت لك عن أبي حنيفة رحمه الله أن العتق جائز، وإنما رويت أن العتق باطل.

وقال محمد رحمه الله بل رويت لي أن العتق جائز م: (لأنه) ش: أي لأن الشأن م: (لا عتق بدون الملك) ش: عن أبي حنيفة م: (قال عليه السلام) ش: أي قال النبي صلى الله عليه وسلم م: «لا عتق فيما لا

يملك ابن آدم» ، والموقوف لا يفيد الملك، ولو ثبت في الآخرة يثبت مستندا، وهو ثابت من وجه دون وجه، والمصحح للإعتاق الملك الكامل لما روينا، ولهذا لا يصح أن يعتق الغاصب ثم يؤدي الضمان، ولا أن يعتق المشتري والخيار للبائع ثم يجيز البائع، ذلك:

، وكذا لا يصح بيع المشتري من الغاصب فيما نحن فيه مع أنه أسرع نفاذا حتى نفذ من الغاصب

ــ

‌

‌[البناية]

يملك ابن آدم» ش: هذا الحديث أخرجه أبو داود والترمذي واللفظ للترمذي عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم «لا نذر لابن آدم فيما لا يملك، ولا عتق له فيما لا يملك، ولا طلاق له فيما لا يملك» .

وقال: حديث حسن صحيح وقد تقدم في كتاب العتق مع الكلام فيه مقتضى.

م: (والموقوف لا يفيد الملك) ش: أي الموقوف نفوذه على إجازة مالك ظاهر الملك وهو المغصوب منه، ألا ترى أن بيع الفضولي لا يفيد الملك للمشتري في الحال بالإجماع ولا ملك للمشتري من الغاصب في الحال.

م: (ولو ثبت في الآخرة) ش: بالفتحات بمعنى الأخير م: (يثبت مستندا) ش: إلى سببه وهو بيع الغاصب منه م: (وهو) ش: أي الملك الثابت بطريق الاستناد م: (ثابت من وجه دون وجه، والمصحح للإعتاق الملك الكامل لما روينا) ش: وهو قوله عليه السلام: «لا عتق فيما لا يملك ابن آدم» م: (ولهذا) ش: هذا استيضاح من المصنف بفروع تؤنس، ذكر منها قوله: م: (لا يصح أن يعتق الغاصب ثم يؤدي الضمان) ش: وهو راجع إلى قوله: لأنه لا عتق بدون الملك.

فالغاصب إذا أعتق ثم أدى الضمان لا يعتق، وإن كانت المضمونات تملك مستندة إلى أول السبب لما قلنا: إن الملك المستند ثابت من وجه دون وجه م: (ولا أن يعتق المشتري، والخيار للبائع ثم يجيز البائع ذلك) ش: هذا راجع إلى قوله: والموقوف لا يفيد الملك، حاصله أنه لا ينفذ عتق المشتري العبد، والحال أن البائع كان بالخيار ثم أجاز البيع.

م: (وكذا لا يصح بيع المشتري من الغاصب) ش: يعني أن المشتري من الغاصب إذا باع العبد المغصوب من الغير ثم أجاز المالك البيع الأول لا يصح هذا البيع الثاني، فكذلك إذا أعتق ينبغي أن يكون كذلك، وأراد بقوله م:(فيما نحن فيه) ش: المسألة المصدرة بقوله: ومن غصب عبدا فباعه وأعتقه المشتري إلى آخره.

فالعتق لا يصح عند محمد كما ذكر م: (مع أنه) ش: أي أن البيع م: (أسرع نفاذا) ش: من العتق أي أقل احتياجا إلى الملك في النفوذ من العتق م: (حتى نفذ) ش: أي البيع م: (من الغاصب

إذا أدى الضمان، وكذا لا يصح إعتاق المشتري من الغاصب إذا أدى الغاصب الضمان، ولهما أن الملك ثبت موقوفا بتصرف مطلق موضوع لإفادة الملك، ولا ضرر فيه، على ما مر، فيتوقف الإعتاق مرتبا عليه وينفذ بنفاذه، وصار كإعتاق المشتري من الراهن، وكإعتاق الوارث عبدا من التركة وهي مستغرقة بالديون يصح وينفذ إذا قضى الديون بعد ذلك، بخلاف إعتاق الغاصب بنفسه؛ لأن الغصب غير موضوع لإفادة الملك.

ــ

‌

‌[البناية]

إذا أدى الضمان، وكذا لا يصح إعتاق المشتري من الغاصب إذا أدى الغاصب الضمان) ش: يعني إذا باع الغاصب ثم أدى الضمان يعني المشتري من الغاصب إذا أعتق العبد الذي اشتراه منه ثم ملكه الغاصب بأداء الضمان وأجاز العتق لا ينفذ.

م: (ولهما) ش: أي ولأبي حنيفة وأبي يوسف رحمهم الله م: (أن الملك ثبت موقوفا) ش: أي ثبت ملك المشتري من الغاصب موقوفا على إجازة مالك العبد م: (بتصرف مطلق) ش: بفتح اللام وقيل بالكسر، والأول أشهر، واحترز به عن البيع بشرط الخيار، لأن الملك ثمة لم يثبت أصلا لا موقوفا ولا باتا ووصف المطلق بوصفين أحدهما وهو قوله: م: (موضوع لإفادة الملك) ش: واحترز به عن الغصب فإنه لم يوضع لإفادة الملك، والآخر بقوله م:(ولا ضرر فيه) ش: أي في إعتاق المشتري م: (على ما مر) ش: أشار به إلى قوله: إذ لا ضرر فيه للمالك مع تخيره، كذا قاله الكاكي.

وقال الأترازي: على ما مر إشارة إلى قوله: ولنا أنه تصرف تمليك وقد صدر من أهله في محله إلى آخره. قلت: الأول أظهر م: (فيتوقف الإعتاق مرتبا عليه) ش: أي على المالك الموقوف م: (وينفذ) ش: أي الإعتاق م: (بنفاذه) ش: أي بنفاذ الملك؛ لأنه من حقوقه، والشيء إذا فقد فقد بحقوقه، وإذا توقف توقف بحقوقه.

م: (وصار) ش: أي إعتاق المشتري من الغاصب م: (كإعتاق المشتري من الراهن) ش: فإنه يتوقف نفاذه على إجازة المرتهن أو فك الرهن، والجامع بينهما لأنه إعتاق في بيع موقوف م:(وكإعتاق الوارث عبدا من التركة وهي) ش: أي التركة، والحال أي والحال أن التركة م:(مستغرقة بالديون يصح) ش: أي الإعتاق موقوفا م: (وينفذ إذا قضى الديون بعد ذلك) ش: أي بعد إعتاق الوارث ثم شرع المصنف في الجواب عن المسائل المذكورة التي ذكرها محمد تثبتا لما ذهب إليه.

فقال: م: (بخلاف إعتاق الغاصب بنفسه) ش: حيث لم ينفذ بعد ضمان القيمة م: (لأن الغصب غير موضوع لإفادة الملك) ش: لأنه عدوان محض، وهذا التعليل لا يتم؛ لأنه يرد عليه أن ينفذ بيعه أيضا عند إجازة المالك لأنه لم يوضع لإفادة الملك كما لا ينفذ عتقه، لما أن كلا من جواز البيع والعتق يحتاج إلى الملك، ولكن وجه تمام التعليل بما ذكره في " المبسوط " بخلاف

وبخلاف ما إذا كان في البيع خيار للبائع لأنه ليس بمطلق، وقران الشرط به يمنع انعقاده في حق الحكم أصلا. وبخلاف المشتري من الغاصب إذا باع؛ لأن بالإجازة يثبت للبائع ملك بات، فإذا طرأ على ملك موقوف لغيره أبطله

ــ

‌

‌[البناية]

الغاصب إذا أعتق ثم ضمن القيمة، لأن المستند له حكم الملك لا حقيقة الملك، ولهذا لا يستحق الزوائد المنفصلة وحكم المالك يكفي لنفوذ البيع دون العتق كحكم ملك المكاتب في كسبه، وهاهنا الثابت للمشتري من وقت العقد حقيقة الملك، ولهذا استحق الزوائد المتصلة والمنفصلة جميعا، لأن الملك ثبت مطلقا لا ضرورة إذا للضمان.

م: (وبخلاف ما إذا كان في البيع خيار للبائع) ش: حيث لا ينفذ العتق م: (لأنه) ش: أي لأن البيع بالخيار م: (ليس بمطلق) ش: أي غير تام م: (وقران الشرط به) ش: أي بالبيع أو بالعقد م: (يمنع انعقاده في حق الحكم أصلا) ش: فكان الملك معدوما مع وجود الخيار المانع، فلم يصادف إعتاق المشتري محال مملوكا له فيلغو.

م: (وبخلاف المشتري من الغاصب إذا باع) ش: هذا جواب عن المسألة الثالثة، بيانه أن الذي اشترى من الغاصب إذا باع ما اشتراه لا يتوقف بيعه بل يبطل م:(لأن بالإجازة) ش: أي بإجازة المبيع الأول م: (يثبت للبائع) ش: وهو المشتري من الغاصب م: (ملك بات) ش: أي من كل وجه م: (فإذا طرأ) ش: أي الملك البات م: (على ملك موقوف لغيره) ش: أي لغير المشتري من الغاصب وهو المشتري من المشتري من الغاصب م: (أبطله) ش: أي أبطل الملك الموقوف لغيره؛ لأنه لا يتصور اجتماع البات مع الموقوف في محل واحد والبيع بعد ما بطل لا يلحقه الإجازة، وكذا لو وهبه مولاه للغاصب أو تصدق به عليه أو مات فورثه فهذا كله مبطل للملك الموقوف بطروء الملك البات على الملك الموقوف.

فإن قيل: يشكل على هذا الأصل ما إذا باع الغاصب ثم أدى الضمان ينقلب بيع الغاصب جائزا، وإن طرأ الملك الذي يثبت للغاصب بأداء الضمان على ملك المشتري الذي اشتراه منه وهو موقوف.

قلنا: إن ثبوت الملك للغاصب ضروري ثبت له ضرورة وجوب الضمان، فلم يظهر في حق إبطال ملك المشتري.

فإن قيل: لو كان الملك البات يبطل الملك الموقوف فأولى أن يمنعه، لأن المنع أسهل من الرفع، فعلى هذا يجب أن لا ينعقد بيع الفضولي، لأن للمالك ملكا باتا فيجب أن يمنع الفضولي عن الانعقاد لعدم اجتماع الملك الموقوف مع البات.

قلنا: البيع الموقوف غير موجود في حق المالك بل يوجد من الفضولي، فالمنع إنما يكون بعد