‌ بيع السمك قبل أن يصطاد - البناية شرح الهداية - جـ ٨

قال: ولا يجوز‌

‌ بيع السمك قبل أن يصطاد

؛ لأنه باع ما لا يملكه، ولا في حظيرة إذا كان لا يؤخذ إلا بصيد؛ لأنه غير مقدور التسليم، ومعناه إذا أخذه ثم ألقاه فيها ولو كان يؤخذ من غير حيلة جاز إلا إذا اجتمعت فيها بأنفسها ولم يسد عليها المدخل لعدم الملك

ــ

‌

‌[البناية]

قال خواهر زاده: هو الأصح، وعليه الفتوى إلى هاهنا كلام " الفتاوى الصغري ".

[بيع السمك قبل أن يصطاد]

م: (قال) ش: أي القدوري، رحمه الله م:(ولا يجوز بيع السمك قبل أن يصطاد؛ لأنه باع ما لا يملكه) ش: ولا خلاف فيه بين الأئمة الأربعة رحمهم الله م: (ولا في حظيرة) ش: أي ولا يجوز بيعه أيضا في حظيرة كالحوض والبركة م: (إذا كان لا يؤخذ إلا بصيد؛ لأنه غير مقدور التسليم) ش: وفي " الجامع الصغير " محمد عن يعقوب عن أبي حنيفة رحمه الله فيمن باع سمكة في حظيرة ولا يستطيع أن يخرجهن منها، غير أنهن لا يؤخذون بغير صيد فالبيع فاسد، وإن كن يؤخذن بغير صيد فالبيع جائز، والمشتري بالخيار إذا رآهن.

قال فخر الإسلام: معنى المسألة إذا كان البائع أخذها ثم ألقاها في حظيرة ماء فكانت ملكا له، يعني معنى قول محمد رحمه الله يجوز بيع السمك إذا كان يؤخذ من غير صيد صح البيع لأنه باع ما يملكه وإليه أشار المصنف رحمه الله بقوله م:(ومعناه إذا أخذه) ش: أي السمك م: (ثم ألقاه فيها) ش: أي في الحظيرة.

م: (ولو كان يؤخذ من غير حيلة جاز) ش: وقال الفقيه أبو الليث رحمه الله في " شرح الجامع الصغير " ذكر محمد بن الحسن رحمه الله في "المسائل الرقبانيات": لو أن رجلا اتخذ حظيرة في أرضه فدخل أينما اجتمع فيه السمك فقد ملك السمك وليس لأحد أن يأخذه، ولو اتخذ لحاجة أخرى، فمن اتخذ السمك فهو له.

قال: وكذلك الرجل حفر في أرضه حفيرة فوقع صيد فتكسر فإن اتخذ ذلك الموضع للصيد فهو له، وقد ملكه ذلك للصيد إلا فهو لمن أخذه م:(إلا إذا اجتمعت) ش: استثناء من قوله جاز يعني لا يجوز بيع السمك إذا اجتمعت م: (فيها) ش: أي في الحظيرة م: (بأنفسها) ش: من غير اصطياد لها، فإذا اجتمعت فيها باحتيال يجوز بيعها إذا كانت تؤخذ بغير صيد م:(ولم يسد عليها المدخل) ش: أي موضع دخول الماء، وقيد به لأنه لو سد موضع الدخول حتى صار بحيث لا يقدر على الخروج فقد صار أخذا له بمنزلة ما لو وقع في شبكة فيجوز بيعه، وإن لم يفعل ذلك لم يجز بيعه م:(لعدم الملك) ش: وصحة البيع بناء على صحة الملك.

وقال الأكمل: هذا الاستثناء منقطع لكونه مستثنى من المأخوذ الملقى في الحظيرة، والمجتمع فيه بنفسه ليس بداخل فيه، وفيه إشارة إلى أنه لو سد صاحب الحظيرة عليها ملكها أما بمجرد الاجتماع في ملكه فلا، كما لو باض الطير في أرض إنسان أو خرجت فإنه لا يملك لعدم

قال: ولا بيع الطير في الهواء لأنه غير مملوك قبل الأخذ، وكذا لو أرسله من يده لأنه غير مقدور التسليم. ولا بيع الحمل ولا النتاج لنهي رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع الحبل وحبل الحبلة.

ــ

‌

‌[البناية]

الإحراز، ولا يشكل بما إذا عسل النحل في أرضه فإنه يملك بمجرد اتصاله بملكه من غير أن يحترزه أو يهيئ له موضعا، لأن العسل إذ ذاك قائم بأرضه على وجه القرار فصار كالشجر الثابت فيها بخلاف بيض الطير وفرخها، والسمك المجتمع بنفسه فإنها ليست على وجه القرار.

وفي " الحلية " وحكي عن عمر بن عبد العزيز وابن أبي ليلى رحمه الله جواز بيع السمك في بركة عظيمة وإن احتيج إلى مؤنة كثيرة، وحكى أبو العباس هذا قولا للشافعي رضي الله عنه.

م: (قال) ش: أي القدوري: م: (ولا بيع الطير في الهواء) ش: وفي بعض النسخ ولا يجوز بيع الطير في الهواء م: (لأنه غير مملوك قبل الأخذ، وكذا لو أرسله من يده) ش: أي ولو كان الطير لأحد وأرسله من يده أو انتقلت منه فلا يجوز أيضا وعلل الصورة بقوله: م: (لأنه غير مقدور التسليم) ش: والحاصل أن بيع الطير على ثلاثة أوجه: الأول بيعه في الهواء قبل أن يصطاده، والثاني: بيعه بعد أخذه وأرسله من يده، والثالث: بيع طير يذهب ويجيء كالحمام فالكل لا يجوز.

وذكر في " فتاوى قاضي خان ": وإن باع طيرا لدى الهواء إن كان ذا جناح يعود إلى بيته ويقدر على أخذه من غير تكلف جاز بيعه وإلا فلا، وقال الأترازي رحمه الله وكان صاحب الهداية اختار هذا حيث قال قريبا من ورقة، والحمام إذا علم عددها وأمكن تسليمه جاز بيعها لأنه مقدور التسليم.

م: (ولا بيع الحمل) ش: أي الجنين م: (ولا النتاج) ش: أي ولا بيع النتاج وهو حبل الحبل م: «لنهي رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع الحبل وحبل الحبلة» ش: هذا غريب بهذه اللفظة وفيه أحاديث:

روى عبد الرزاق رحمه الله في "مصنفه": أخبرنا محمود بن عيينة عن أيوب عن سعيد بن جبير عن ابن عمر رضي الله عنهما عن النبي صلى الله عليه وسلم «أنه نهى عن المضامين والملاقيح وحبل الحبلة» قال: والمضامين ما في أصلاب الإبل، والملاقيح ما في بطونها وحبل الحبلة ولد ولد هذه الناقة.

وروى الطبراني في معجمه من حديث ابن عباس رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم «نهى عن بيع المضامين والملاقيح وحبل الحبلة،» ورواه البزار رحمه الله مرفوعا نحوه عن أبي هريرة رحمه الله، وأخرجت الستة من حديث نافع عن ابن عمر رضي الله عنهما «أن

لأن فيه غررا. قال: ولا اللبن في الضرع للغرر فعساه انتفاخ، ولأنه ينازع في كيفية الحلب وربما يزداد، فيختلط المبيع بغيره. قال: ولا الصوف على ظهر الغنم لأنه من أوصاف الحيوان، ولأنه ينبت من أسفل فيختلط المبيع بغيره، بخلاف القوائم

ــ

‌

‌[البناية]

النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع حبل الحبلة» والحبل بفتح الباء الموحدة يطلق ويراد به المصدر ويراد به الاسم، كما يقال له الحمل أيضا، وأما دخول تاء التأنيث في الحبلة فقال أبو عبيد رحمه الله "في غريب الحديث " إنما دخلت عليه للإشعار بالأنوثة فيه، وقيل: إن الهاء فيه للمبالغة كما في صخرة.

وقال شيخنا في شرح الترمذي: ويحتمل أن يكون جمع حابلة، فقد حكى صاحب المحكم امرأة حابلة من نسوة حبلة، وروى بعض الفقهاء حبلة بكسر الباء ولم يثبت، م:(ولأن فيه غررا) ش: أي ولأن في بيع الحمل والنتاج غررا أي خطرا الذي لا يدري ليكون أم لا م: (قال: ولا اللبن) ش: يجوز بالرفع والجر على حذف المضاف وإثباته تقديرا، أي لا يجوز بيع اللبن م: في الضرع) ش: وبه قال: الشافعي وأحمد رحمه الله وقال مالك: يجوز أياما معلومة إذا عرف قدر حلابها، ويكون التسليم بالتخلية كالثمار على رؤوس الشجر.

وقال الحسن البصري رحمه الله: يجوز في الزمان المعروف لإمكان تسليمه، وعلل المصنف رحمه الله عدم جوازه بوجوه ثلاثة:

الأول: قوله: م: (للغرر) ش: وقد نهي عن الغرر م: (فعساه انتفاخ) ش: أي فعل الضرع منتفخ فيظن لبنا وهو الغرور.

والثاني: وهو قوله: م: (لأنه) ش: أي ولأن المشتري م: (ينازع) ش: على صيغة المجهول م: (في كيفية الحلب) ش: فإن المشتري يستقضي في الحلب والبائع ينازعه ويطالبه بأن يترك أوعية اللبن.

والثالث: وهو قوله: م: (وربما يزداد) ش: اللبن ساعة فساعة م: (فيختلط المبيع بغيره) ش: على وجه يتعذر تميزه ويبطل البيع، م:(قال: ولا الصوف) ش: أي ولا يجوز بيع الصوف حال كونه م: (على ظهر الغنم) ش: وبه قال الشافعي وأحمد وقال مالك والليث بن سعد رحمهم الله: يجوز بشرط الجر لإمكان تسليمه م: (لأنه من أوصاف الحيوان) ش: جعل الصوف وصفا لأنه تبع للحيوان، فلما كان تبعا لم يجز جعله مقصودا بإيراد العقد عليه.

م: (ولأنه) ش: أي ولأن الصوف م: (ينبت من أسفل) ش: بالضم على البناء لأنه أحد الجهات الست م: (فيختلط المبيع بغيره) ش: لأنه يزداد ساعة فساعة م: (بخلاف القوائم) ش: هذا جواب عما يقال القوائم متصلة بالشجر وجاز بيعها، فأجاب بقوله: بخلاف القوائم أي القوائم

لأنها تزيد من أعلى، وبخلاف القصيل لأنه يمكن قلعه، والقطع في الصوف متعين فيقع التنازع في موضع القطع، وقد صح أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن بيع الصوف على ظهر الغنم، وعن لبن في ضرع، وسمن في لبن،

ــ

‌

‌[البناية]

الخلاف، م:(لأنها تزيد من أعلى) ش: فلا يلزم الاختلاط حتى لو ربطت خيطا في أعلاها وتركت أياما يبقى الخيط أسفل مما في رأسها الآن، وإلا على ملك المشتري.

وما وقع من الزيادة وقع على ملكه، وكان الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل يقول: الصحيح عندي أن بيع قوائم الخلاف لا يجوز، وإن كان ينمو من أعلاه لموضع القطع مجهول.

م: (وبخلاف القصيل) ش: هذا أيضا جواب عما يقال القصيل، كالصوف وجاز بيعه، فأجاب بخلاف القصيل فإن بيعه يجوز، م:(لأنه يمكن قلعه) ش: يعني إن أمكن وقوع التنازع فيه من حيث القطع لا يمكن وقوعه من حيث القلع فيقلع، وفي " الفتاوى الصغرى " وبيع الكراث يجوز وإن كان ينمو من أسفله للتعامل م:(والقطع في الصوف متعين) ش: يريد بهذا بيان الفرق بين بيع الصوف على ظهر الشاة وبين بيع القصيل، يعني أن بيع القصيل يجوز لأن القلع فيه معتاد كالقطع فلا يقع التنازع في موضع القطع لا محالة، والقطع من الصوف متعين معتاد بين الناس والقلع فيه وهو نتفه ليس بمعهود بين الناس م:(فيقع التنازع في موضع القطع) ش:.

فلا يجوز بجهالة موضع القطع م: (وقد صح أنه عليه الصلاة والسلام «نهى عن بيع الصوف على ظهر الغنم وعن لبن في ضرع وسمن في لبن» ش: روي هذا الحديث موقوفا ومرفوعا ومسندا ومرسلا فالمرفوع المسند رواه الطبراني في معجمه حدثنا عثمان بن عمر الضبي حدثنا حفص بن عمر الحوضي حدثنا عمر بن فروخ حدثنا حبيب بن الزبير عن عكرمة عن ابن عباس رضي الله عنه «قد نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يباع ثمرة حتى تطعم ولا يباع صوف على

وهو حجة على أبي يوسف في هذا الصوف، حيث جوز بيعه، فيما يروى عنه.

قال: وجذع في السقف، وذراع من ثوب، ذكر القطع أو لم يذكره؛ لأنه لا يمكن تسليمه إلا بضرر، بخلاف ما إذا باع عشرة دراهم من نقرة فضة؛ لأنه لا ضرر في تبعيضه،

ــ

‌

‌[البناية]

ظهر ولا لبن في ضرع» .

وأخرجه الدارقطني ثم البيهقي في سننيهما عن عمر بن فروخ وقال الدارقطني رحمه الله: وأرسله وكيع عن عمر بن فروخ ثم أخرجه عن وكيع عن عمر بن فروخ مرسلا لم يذكر ابن عباس رضي الله عنه وقال البيهقي: تفرد به معه عمر بن فروخ وليس بالقوي.

فقلت: نقل الذهبي توهين عمر بن فروخ عن أبي داود وابن معين وأبي حاتم، وأما المرسل فرواه أبو داود في مراسيله عن محمد بن العلاء عن ابن المبارك عن عمر بن فروخ عن عكرمة عن النبي صلى الله عليه وسلم ولم يذكر ابن عباس رحمه الله ولا حبيب بن الزبير.

ورواه ابن أبي شيبة في مصنفه بسنده عن عكرمة عن «النبي صلى الله عليه وسلم أنه نهى أن يباع لبن في ضرع أو سمن في لبن» م: (وهو حجة) ش: أي الحديث المذكور حجة م: (على أبي يوسف في هذا الصوف) ش: أي في الصوف على ظهر الغنم، وإنما قيد بقوله في هذا الصوف احترازا عن الصوف المجذوذ فإنه يجوز بيعه على جميع الروايات م:(حيث جوز بيعه فيما يروى عنه) ش: أي حيث جوز أبو يوسف رحمه الله بيع الصوف على ظهر الغنم فيما يروى عنه من ذلك، ووجهه أنه باع مالا منتفعا به مقدور التسليم في الحال، وذكر محمد رحمه الله في الصلح لو صالح على صوف على ظهر الغنم جاز لأنه مستباح الأخذ منه قبل الذبح فجاز بيعه والصلح فيه كالقصل في الأرض.

م: (قال) ش: أي القدوري م: (وجذع في السقف، وذراع من ثوب) ش: يجوز الرفع والجر في إعراب الجذع والذراع على ما تقدم أي لا يجوز بيع جذع حال كونه في سقف ولا بيع ذراع من ثوب والمراد به ثوب يضره القطع كالعمامة والقميص والسراويل أما في الثوب الذي لا يضره القطع يجوز بيع ذراع منه كالكرباس، ويجوز بيع قفيز من صبرة كذا ذكره الإمام المحبوبي، وفي " الإيضاح " وكذا لو باع حلية من سيف لأنه لا يتخلص إلا بضرر أو نصف ذراع لم يدرك لأنه لا يمكن تسليمه إلا بقطع جميعه.

وكذا لو باع نصيبه من ثوب مشترك من غير شريكه وكذا لو باع ذراعا من خشبة م: (ذكر القطع أو لم يذكره) ش: يعني سواء ذكر موضع القطع من الثوب أو لم يذكره م: (لأنه لا يمكن تسليمه إلا بضرر) ش: لا يقال إنه رضي بهذا الضرر حيث التزم ذلك لأن التزامه بدون العقد غير معتبر والعقد لم يوجه عليه م: (بخلاف ما إذا باع عشرة دراهم من نقرة فضة لأنه لا ضرر في تبعيضه)