‌[من شرط له الخيار له أن يفسخ العقد] - البناية شرح الهداية - جـ ٨

وعنده يبطل البيع؛ لأنه لم يملكها فلا يتملكها بإسقاط الخيار وهو مسلم. قال: ومن شرط له الخيار فله أن يفسخ في مدة الخيار، وله أن يجيز، فإن أجاز بغير حضرة صاحبه جاز، وإن فسخ لم يجز إلا أن يكون الآخر حاضرا عند أبي حنيفة ومحمد -رحمهما الله-، وقال أبو يوسف: يجوز، وهو قول الشافعي، والشرط هو العلم، وإنما كنى بالحضرة عنه. له أنه مسلط على الفسخ من جهة صاحبه فلا يتوقف على علمه كالإجازة ولهذا لا يشترط رضاه، وصار كالوكيل بالبيع،

ــ

‌

‌[البناية]

فتخمر في المدة فسد البيع عنده وعندهما ثم، ومنها: إذا كان المشترى دارا وهو ساكنها بإجارة أو إعارة فاستدام السكنى بعد الشرط قال الإمام السرخسي رحمه الله: لا يكون اختيارا وابتداء السكنى اختيار؛ لأن الدار لا تمتحن بالسكنى.

وقال شيخ الإسلام خواهر زاده رحمه الله: استدامة السكنى اختيار عندهما؛ لأنه يملك الثمن، وعنده ليس باختيار؛ لأنه بالإجارة أو الإعارة، ومنها حلال اشترى طيبا بالخيار فقبضه ثم أحرم والطيب في يده ينتقض البيع عنده ويرد إلى البائع وقالا: يلزم المشتري ولو كان الخيار للبائع ينتقض بالإجماع ولو كان الخيار للمشتري فأحرم البائع للمشتري أن يرده.

‌

‌[من شرط له الخيار له أن يفسخ العقد]

م: (قال) ش: أي القدوري م: (ومن شرط له الخيار) ش: سواء كان بائعا أو مشتريا أو راضيا م: (فله أن يفسخ) ش: أي العقد م: (في مدة الخيار وله أن يجيز، فإن أجاز بغير حضرة صاحبه جاز، وإن فسخ لم يجز إلا أن يكون الآخر حاضرا، عند أبي حنيفة ومحمد -رحمهما الله-) ش: وبه قال مالك رحمه الله: م: (وقال أبو يوسف: يجوز، وهو قول الشافعي) ش: وأحمد ومالك رحمه الله في رواية وزفر رحمه الله.

م: (والشرط هو العلم) ش: قال القدوري: بغير حضرة صاحبه وقال المصنف رحمه الله: الشرط العلم أي علم صاحبه بالفسخ م: (وإنما كنى بالحضرة عنه) ش: أي عن العلم يعني ذكر السبب فأراد المسبب؛ لأن الحضور سبب العلم وليس المراد منه الكناية الاصطلاحية لأرباب البلاغة لكن المراد به ما استتر به المراد م: (له) ش: أي لأبي يوسف رحمه الله: م: (أنه) ش: أي أن من شرط له الخيار م: (مسلط على الفسخ) ش: أي على فسخ العقد م: (من جهة صاحبه) ش: وكل من هو كذلك م: (فلا يتوقف) ش: فعله م: (على علمه كالإجازة) ش: فإن فيها لا يشترط العلم بالإجماع.

م: (ولهذا) ش: أي ولأجل عدم توقف فعله على علم صاحبه م: (لا يشترط رضاه) ش: يعني في الفسخ م: (وصار) ش: أي من له الخيار م: (كالوكيل بالبيع) ش: فإن للوكيل أن يتصرف فيما وكل به، وإن كان الموكل غائبا؛ لأنه مسلط على البيع من جهته فكذا هاهنا.

ولهما أنه تصرف في حق الغير، وهو العقد بالرفع، ولا يعرى عن المضرة؛ لأنه عساه يعتمد تمام البيع السابق، فيتصرف فيه، فيلزمه غرامة القيمة بالهلاك، فيما إذا كان الخيار للبائع أو لا يطلب لسلعته مشتريا فيما إذا كان الخيار للمشتري، وهذا نوع ضرر فيتوقف على علمه، وصار كعزل الوكيل، بخلاف الإجازة؛ لأنه لا إلزام فيه ولا نقول إنه مسلط، وكيف يقال ذلك وصاحبه لا يملك الفسخ ولا تسليط في غير ما يملكه المسلط، ولو كان فسخ في حال غيبة صاحبه وبلغه في المدة تم الفسخ لحصول العلم به، ولو بلغه بعد مضي المدة تم العقد بمضي المدة قبل الفسخ.

ــ

‌

‌[البناية]

م: (ولهما) ش: أي لأبي حنيفة ومحمد -رحمهما الله- م: (أنه) ش: أي أن الفسخ م: (تصرف في حق الغير) ش: وهو من ليس له الخيار م: (وهو العقد بالرفع) ش: في حق المتعاقدين م: (ولا يعرى عن المضرة) ش: أي لا يخلو عن المضرة م: (لأنه) ش: أي؛ لأن الذي ليس له الخيار م: (عساه) ش: أي لعله م: (يعتمد تمام البيع السابق فيتصرف فيه) ش: أي في المبيع ثم ليظهر أنه تصرف في مال غيره.

م: (فيلزمه غرامة القيمة بالهلاك) ش: أي بهلاك، ولا خفاء في كونه ضررا، هذا م:(فيما إذا كان الخيار للبائع أو لا يطلب) ش: أي البائع م: (لسلعته مشتريا) ش: أي مشتريا آخر، وهذا نوع ضرر م:(فيما إذا كان الخيار للمشتري) ش: لأنه قد تكون المدة أيام رواج بيع المبيع م: (وهذا نوع ضرر) ش: لفواتها، فإذا كان كذلك م:(فيتوقف) ش: أي القول م: (على علمه وصار كعزل الوكيل) ش: فإنه موقوف على علمه بعزل الموكل كيلا يتضرر بلزوم الثمن فيما إذا كان وكيلا بالشراء، ويبطلان قوله فيما إذا كان وكيلا بالبيع م:(بخلاف الإجازة؛ لأنه لا إلزام فيه) ش: لأنها إتمام للعقد السابق فلم يحتج إلى حضور صاحبه.

م: (ولا نقول إنه) ش: أي إن من له الخيار م: (مسلط) ش: أي على الفسخ، هذا جواب عن قول أبي يوسف رحمه الله أنه مسلط م:(وكيف يقال ذلك وصاحبه) ش: هو الذي لا خيار له م: (لا يملك الفسخ) ش: للزوم العقد من جانبه فكيف تملك تسليط عليه م: (ولا تسليط في غير ما يملكه المسلط) ش: بكسر اللام م: (ولو كان فسخ في حال غيبة صاحبه وبلغه) ش: أي خبر الفسخ م: (في المدة) ش: أي في مدة الخيار م: (تم الفسخ لحصول العلم به، ولو بلغه) ش: أي ولو بلغ صاحبه م: (بعد مضي المدة تم العقد بمضي المدة قبل الفسخ) ش: لأن تمام المدة دلالة لزوم العقد.

واعلم أن مدار دليلها إلزام ضرر زائد غير مرضي به، فإذا فات المجموع أو بعضه في بعض الصور لا يكون نقضا فلا يرد ما قيل: الطلاق والعتاق والعفو عن القصاص يلزم منها في حق غير الفاعل إلزام، وهو مسوغ؛ لأن ذلك من الإسقاطات وما هو كذلك ليس فيه شيء من الإلزام كإسقاط الحمل عن الدابة لا يكون إلزاما عليها إنما اللزوم في جانب من أسقط، وكلامنا في

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ــ

‌

‌[البناية]

الحكم الذي يلزم على الغير ولا ما قيل: الزوج ينفرد بالرجعة وحكمها يلزم المرأة، وإن لم تعلم؛ لأنه ليس فيها إلزام؛ لأن الطلاق الرجعي لا يرفع النكاح حتى تكون الرجعة إلزاما، وإنما هي استدامة ملك النكاح.

ولا ما قيل: اختيار المجيزة ينفذ على زوجها وإن لم يعلم به؛ لأن اختيارها لا يتصور بغير حضور زوجها كذا في " مختصر الأسرار " ولا ما قيل: اختيار الأمة المعتقة الفرقة يلزم الزوج بدون علمه وفيه إلزام؛ لأن الملك ازداد عليها بالحرية حيث لزمها المقام في منزل الزوج فكان لها أن تدفع تلك الزيادة برفع العقد. ولا ما قيل: اختيار الملك دفع عقد الفضولي يلزم العاقدين بلا علم، وفيه إلزام عليهما؛ لأنه امتناع عن العقد لا إلزام منه. ولا ما قيل: الطلاق يلزم العدة على المرأة، وإن لم تعلم؛ لأنه لا ضرر في العدة، ولكونه بإيجاب الشرع نصا دون الطلاق بخلاف الضرر المذكور في خيار الشرط فإنه زائد على موجب خيار الشرط وهو الرد أو الإجازة وهو غير مرضي به من جانب الآخر ولا يلزمه إلا بعلمه.

ثم اعلم أن شرط الخيار إذا كان للبائع فجواز العقد ونفوذه بأحد معان ثلاثة؛ أما بقوله: أجزت البيع في المدة، ولا يشترط حضرة الآخر، وإما بموت البائع في المدة؛ لأن الخيار لا يورث عندنا، وإما بمضي مدة الخيار من غير فسخ، وأما الفسخ فيثبت بالقول والفعل أما القول فبقوله: فسخت البيع.

فإذا قال ولك انفسخ البيع بلا رضا المشتري ولا يحتاج فيه إلى قضاء القاضي، ولكن يشترط حضوره عندهما خلافا لأبي يوسف رحمه الله، وأما الفعل فكما إذا تصرف في المبيع في مدة الخيار تصرف الملاك كالإعتاق والبيع والتقبيل ونحو ذلك، فإن العقد ينفسخ حكما حضر المشتري أو لا بالإجماع.

وأما إذا كان الخيار للمشتري فجواز العقد ونفاذه بالمعاني الثلاثة التي ذكرناها وبمعان أخر سواء نحو أن يصير المشترى في يد البائع فالمشترى بحال لا يملك المشتري الفسخ على تلك الحالة كما إذا ملك المعقود عليه أو انتقص في يد المشتري نقصانا يسيرا أو فاحشا بفعل المشتري أو بفعل البائع أو بآفة سماوية أو بفعل الأجنبي أو بفعل المعقود عليه بطل خياره، ونفذ البيع وهذا عند أبي يوسف رحمه الله كذلك إلا فيما إذا حصل النقصان بفعل البائع حيث لا يبطل خيار المشتري إن شاء رده عليه وإن شاء اختاره وأخذ من البائع الأرش.

وفي " المحيط " إذا كان الخيار للبائع ينفذ العقد بإجازته وبموته وبمضي المدة قبل الفسخ وبالإغماء والجنون وإن أفاق في المدة.