‌[اشترى جارية ولم يقبضها حتى زوجها فوطئها الزوج] - البناية شرح الهداية - جـ ٨

ثم قد لا يستفيد المشتري بها شيئا بأن زاد في الثمن وهو يساوي المبيع بدونها، فيصح اشتراطه على الأجنبي، كبدل الخلع، لكن من شرطها المقابلة تسمية وصورة. فإذا قال "من الثمن" وجد شرطها فيصح، وإذا لم يقل لم يوجد فلم يصح.

قال: ومن اشترى جارية ولم يقبضها حتى

ــ

‌

‌[البناية]

من لم يلتزمها وثبوت الحكم بحسب السبب كالرجل يقول: لفلان على فلان ألف درهم وأنا به كفيل، وأنكر الأصيل ذلك يصير الكفيل مطالبا دون الأصيل لهذا المعنى، انتهى.

وقال بعضهم: القياس يأبى جواز الزيادة من الأجنبي لأنها بدل مال معاوضة من غير أن يحصل ما بإزائه عوض، وذلك لا يجوز اعتبارا بأصل الثمن، إلا أنا تركنا القياس بالنص الوارد بجواز قضاء الدين من الأجنبي شرعا، وهو حديث أبي قتادة حين امتنع النبي صلى الله عليه وسلم عن الصلاة على رجل من الأنصار لمكان دين عليه، قال أبو قتادة: هو علي وإلي وفي مالي يا رسول الله. وجوز ذلك منه حتى صلى على الميت وذلك إمضاء منه بذلك المال عوضا عن دينه من غير أن يحصل له عوض بإزائه، والزيادة في الثمن من الأجنبي في معناه فيلحق به دلالة.

وقال صاحب النهاية: الأولى ما قاله العلماء لأنا لو استدللنا في جواز التزام الزيادة من الأجنبي بهذا الحديث ينبغي أن يجوز للأجنبي التزام أصل الثمن أيضا إذ الحكم لا يفرق بينهما وبالاتفاق لا يجوز التزام أصل الثمن من الأجنبي، ولأن حكم الحديث كان بعد الوجوب والتزام الزيادة من الأجنبي وقت المعاقدة بل وجوب أصل الثمن على المشتري فعلم أن بينهما فرقا.

م: (ثم قد لا يستفيد المشتري بها) ش: أي بالزيادة م: (شيئا بأن زاد في الثمن وهو) ش: أي والحال أن الثمن م: (يساوي المبيع بدونها) ش: أي بدون الزيادة، فإذا كان كذلك م:(فيصح اشتراطه) ش: أي اشتراط الثمن.

وفي بعض النسخ فيصح اشتراطها أي اشتراط الزيادة م: (على الأجنبي كبدل الخلع) ش: لأن الخلع لا يسلم شيئا للمرأة بمقابلة بدل الخلع لأنه إسقاط محض واشتراط البدل على الأجنبي غير جائز فكذلك اشتراط الضمان هنا على غير المشتري م: (لكن من شرطها) ش: أي من شرط الزيادة م: (المقابلة تسمية) ش: بأن يتكلم المتكلم بلفظه من الثمن م: (وصورة) ش: بأن يكون المسمى بمقابلة المبيع صورة وإن لم يقابله من حيث المعنى لكون جميع المبيع حاصلا للبيع عليه م: (فإذا قال "من الثمن" وجد شرطها) ش: وهو المقابلة م: (فيصح وإذا لم يقل) ش: من الثمن م: (لم يوجد) ش: أي شرطه م: (فلم يصح) ش: لأنها ليست زيادة في الثمن، بل هو التزام مبتدأ فيكون بطريق الرشوة وهو حرام.

‌

‌[اشترى جارية ولم يقبضها حتى زوجها فوطئها الزوج]

م: (قال) ش: أي محمد في " الجامع الصغير ": م: (ومن اشترى جارية ولم يقبضها حتى

زوجها فوطئها الزوج، فالنكاح جائز لوجود سبب الولاية، وهو الملك في الرقبة على الكمال وعليه المهر، وهذا قبض لأن وطء الزوج حصل بتسليط من جهته فصار فعله كفعله. وإن لم يطأها فليس بقبض. والقياس أن يصير قابضا لأنه تعييب حكمي فيعتبر بالتعييب الحقيقي. وجه الاستحسان: أن في الحقيقي استيلاء على المحل، وبه يصير قابضا ولا كذلك الحكمي

ــ

‌

‌[البناية]

زوجها فوطئها الزوج فالنكاح جائز لوجود سبب الولاية) ش: أي ولاية التزويج م: (وهو الملك في الرقبة على الكمال وعليه المهر) ش: قيد بالكمال، لأنه لو ملك نصفها لا يملك التزويج.

فإن قيل: ملك الرقبة سبب ولاية التزويج فكذلك سبب ولاية التصرف أيضا، فلم لا يجوز البيع قبل القبض كما قال مالك، فإن عنده يجوز جميع التصرفات قبل القبض، وعندنا لا يجوز البيع وبه قال الشافعي وأحمد، ويجوز التزويج والعتق.

قلنا: لورود النهي في ذلك والنكاح ليس ببيع ولا في معناه، 4ولا يثبت حكم البيع فيه، ألا ترى أن البيع ينفسخ بهلاك المعقود عليه قبل القبض، بخلاف النكاح، وشرط البيع أن يكون مقدور التسليم، بخلاف النكاح فإنه ليس بشرط فيه، ولهذا لا يجوز بيع الآبقة ويجوز إنكاحها.

وذكر الشهيد في " الفتاوى الكبرى ": جاز نكاحها قبل القبض إن تم البيع، وإن انتقض بطل النكاح في قول أبي يوسف، خلافا لمحمد، والمختار قول أبي يوسف، وذكر الإمام قاضي خان والزدمكري: لو ماتت الجارية قيل لا يبطل النكاح وإن بطل البيع، ومتى لم يطأها حتى مات يجب المهر للمشتري.

م: (وهذا) ش: أي وطء الزوج م: (قبض) ش: وعند الشافعي وأحمد، ومالك رحمهم الله لا يصير قبضا م:(لأن وطء الزوج حصل بتسليط من جهته) ش: أي من جهة المشتري م: (فصار فعله كفعله) ش: أي فعل الزوج كفعل المشتري م: (وإن لم يطأها) ش: أي الزوج م: (فليس بقبض، والقياس أن يصير قابضا) ش: أي فيصير المشتري قابضا بمجرد النكاح م: (لأنه) ش: أي لأن التزويج م: (تعييب حكمي، فيعتبر بالتعييب الحقيقي) ش: حتى لو وجدها المشتري ذات زوج كان له أن يردها فيصير كالتعييب الحقيقي كقطع اليد وفقء العين.

م: (وجه الاستحسان أن في الحقيقي) ش: أي في التعييب الحقيقي م: (استيلاء على المحل) ش: باتصال فعل منه إليه م: (وبه يصير قابضا) ش: أي بالتعييب الحقيقي يصير قابضا م: (ولا كذلك الحكمي) ش: أي التعييب الحكمي، فلا يصير قابضا.

فإن قيل: يشكل هذا بالإعتاق والتدبير فإنهما إبقاء بالاستيلاء على المحل بالفعل الحسي، ومع أنه يصير قابضا بهما بإجماع العلماء قلنا هما إتلاف من وجه، لأن الإعتاق إنهاء للملك