‌ اشترى عبدا بخمر أو خنزير فقبضه - البناية شرح الهداية - جـ ٨

ولأنه حصل بتسليط من جهة البائع، بخلاف تصرف المشتري في الدار المشفوعة؛ لأن كل واحد منهما حق العبد، ويستويان في المشروعية وما حصل بتسليط من الشفيع.

قال: ومن‌

‌ اشترى عبدا بخمر أو خنزير فقبضه

وأعتقه أو باعه أو وهبه وسلمه فهو جائز، وعليه القيمة لما ذكرنا؛ أنه ملكه بالقبض فينفذ تصرفاته، وبالإعتاق قد هلك فتلزمه القيمة، وبالبيع والهبة انقطع حق الاسترداد على ما مر، والكتابة والرهن نظير البيع لأنهما لازمان، إلا أنه يعود حق الاسترداد بعجز المكاتب وفك الرهن

ــ

‌

‌[البناية]

بمجرد الوصف، حاصله أن الفساد لا يعارض الصحيح م:(ولأنه) ش: هذا دليل ثالث على سقوط حق الاسترداد بعد بيع المشتري، أي ولأن البيع الثاني م:(حصل بتسليط من جهة البائع) ش: حيث كان القبض بإذنه فاسترداده نقص ما لم يكن من جهته، وذلك باطل.

فإن قلت: هذا المعنى وهو التسليط وجد قبل بيع المشتري أيضا، ومع هذا لكل واحد من المتعاقدين فسخه إعداما للفساد فانتقض العلة.

قلت: معناه حصل بتسليط من جهة البائع وقد تعلق به حق ثالث فبطل السؤال.

م: (بخلاف تصرف المشتري) ش: هذا جواب عما يقال: لو كان تعلق حق الغير بالمشتري مانعا من نقض التصرف لم ينتقض تصرفات المشتري في الدار المشفوعة من البيع والهبة والبناء وغيرها لتعلق حقه بها، لكن للشفيع أن ينقضها. وتقرير الجواب ما قاله من قوله: بخلاف تصرف المشتري م: (في الدار المشفوعة لأن كل واحد منهما) ش: أي من حق الشفيع وحق المشتري م: (حق العبد ويستويان في المشروعية، وما حصل بتسليط من الشفيع) ش: أي لم يوجد التسليط من الشفيع لأن التسليط إنما يثبت بالإذن أو بإثبات الملك المطابق للتصرف، ولم يوجد من الشفيع شيء من ذلك فكان له الاسترداد.

[اشترى عبدا بخمر أو خنزير فقبضه]

م: (قال) ش: أي قال محمد في " الجامع الصغير " م: (ومن اشترى عبدا بخمر أو خنزير فقبضه) ش: بإذن البائع م: (وأعتقه أو باعه أو وهبه وسلمه فهو جائز) ش: أي هذا لأنه كره أن يغير لفظ محمد رحمه الله م: (وعليه القيمة لما ذكرنا) ش: فيما تقدمه م: (أنه ملكه بالقبض فينفذ تصرفاته) ش: وأصل المسألة أن البيع الفاسد يفيد الملك عند اتصال القبض بالإذن عند أصحابنا، خلافا للشافعي رضي الله عنه وقد مر بيان ذلك فيما مضى.

م: (وبالإعتاق قد هلك) ش: أي لم يبق مالية بالعتق م: (فتلزمه القيمة، وبالبيع والهبة انقطع حق الاسترداد على ما مر) ش: أشار به إلى قوله: لتعلق العبد الثاني، وهو المشتري الثاني.

م: (والكتابة والرهن نظير البيع لأنهما لازمان) ش: فإن الرهن إذا اتصل بالقبض صار لأنه ما في حق الراهن، كالكتابة في حق المولى م: (إلا أنه يعود حق الاسترداد بعجز المكاتب وفك الرهن

لزوال المانع، وهذا بخلاف الإجارة لأنها تفسخ بالأعذار، ورفع الفساد عذر، ولأنها تنعقد شيئا فشيئا فيكون الرد امتناعا. قال: وليس للبائع في البيع الفاسد أن يأخذ المبيع حتى يرد الثمن لأن المبيع مقابل به فيصير محبوسا به كالرهن،

ــ

‌

‌[البناية]

لزوال المانع) ش: وهو تعلق حق العبد قبل وليس في تخصيصهما في عود الاسترداد زيادة فائدة لإثبات في جميع الصور إذا انتقض التصرفات حتى لو رد المبيع بعيب قبل القضاء بالقيمة أو رجع الواهب في هبته عاد للبائع، ولأنه الاسترداد لعود قديم ملكه إليه ثم عود حق الاسترداد في جميع الصور، إنما يكون إذا لم يقض على المشتري بالقيمة وأما إذا كان بعد القضاء بذلك عند تحول الحق إلى القيمة فلا يعود إلى الغير كما إذا قضى على الغاصب بقيمة المغصوب الآبق ثم عاد.

م: (وهذا) ش: أي انقطاع الاسترداد بالتصرفات المذكورة م: (بخلاف الإجارة) ش: فإن حق الاسترداد فيها لا ينقطع م: (لأنها تفسخ بالأعذار، ورفع الفساد عذر) ش: من أقوى الأعذار، وفي " الذخيرة " و " المبسوط " لا يبطل حق الاسترداد بالإجارة والنكاح، لأن الإجارة عقد ضعيف يفسخ بالأعذار، وقيام حق الشرع في الرد إفساد السبب من أقوى الأعذار فيفسخ به، ألا ترى أن المشتري لو أجر المبيع ثم وجد به عيبا كان له فسخ الإجارة للرد بالعيب، فهذا أولى ولم يذكر محمد رحمه الله من يفسخ الإجارة.

وذكر في " النوادر " أن القاضي يفسخها م: (ولأنها) ش: أي ولأن الإجارة م: (تنعقد شيئا فشيئا فيكون الرد امتناعا) ش: يعني أن الإجارة تنعقد على المنافع وهي تحدث شيئا فشيئا، إلا أن العين أقيمت مقام المنفعة، ففي أي وقت رد العقد كان الرد امتناعا من انعقاد العقد في حق المنفعة التي تحدث بعده لعدم الضرورة، فلا يكون فيه رفع العقد الثابت.

م: (قال) ش: أي محمد رحمه الله في " الجامع الصغير ": م: (وليس للبائع في البيع الفاسد أن يأخذ المبيع حتى يرد الثمن) ش: الذي أخذه، قال الأترازي: قوله حتى يرد الثمن أي القيمة التي أخذها من المشتري، ذكره بعض الشارحين، وفيه نظر؛ لأن القيمة إنما تجب في البيع الفاسد إذا هلك المبيع، وهنا المبيع قائم، وإنما أثبت محمد رحمه الله اسم الثمن، وإن كان البيع فاسد التصور بصورة الثمن حيث قوبل بالمبيع.

قلت: أراد ببعض الشارحين السغناقي رحمه الله لأنه قال: هكذا فرارا عن المجاز، وقال الإمام التمرتاشي: هذا الحكم ليس بخصوص البيع الفاسد بل هذا الحكم ثابت في الإجارة الفاسدة والرهن الفاسد والعرض الفاسد اعتبارا بالعقد الجائز إذا تفاسخا، لأن هذه عقود معاوضة فيوجب السوية بين البدلين م:(لأن المبيع مقابل به) ش: أي بالثمن الذي أعطاه المشتري م: (فيصير محبوسا به) ش: أي بالثمن م: (كالرهن) ش: بالدين لكنه يفارقه من وجه آخر، وهو أن