‌ باع صبرة طعام كل قفيز بدرهم - البناية شرح الهداية - جـ ٨

وعن أبي حنيفة أنه لا يجوز في البيع أيضا، والأول أصح وأظهر.

قال: ومن‌

‌ باع صبرة طعام كل قفيز بدرهم

جاز البيع في قفيز واحد عند أبي حنيفة

ــ

‌

‌[البناية]

وفي " جمع التفاريق " عن محمد جواز الشراء بوزن هذا الحجر وفيه الخيار، وعن أبي يوسف لا يجوز، وفي " جميع النوازل ": لو اشترى بوزن هذا الحجر ذهبا ثم علم به، جاز وله الخيار، وكذا لو باع عبده بما باع به فلان عبده جاز، وفي " جمع العلوم ": لو يعلم المشتري جاز وبما يبيع الناس لا يجوز، وهكذا ظاهر مذهب الشافعي رضي الله عنه.

وحكي عنه وجه أنه يجوز، وإن لم يعلم ما باع فلان، وعن أبي جعفر لو قال: بعتك من هذه الحنطة ما يملأ هذا البيت لا يجوز، ومثل ما يملأ هذا الطست يجوز، وعن أبي حنيفة رضي الله عنه، لا يحوز شراء قربة من ماء هذا النهر؛ لأن الماء ليس عنده، ولا يعرف قدر القربة، وأطلق جوازه في " البحر "، وكذا قربة بعينها أو إداوة من ماء الفرات يوفيه في منزله.

وجوز أبي يوسف أيضا، وعنه إذا ملأ ثم تراضيا جاز وهذه مجازفة، وقال برهان الدين: باع كل حق له في هذه القربة ولم يعلمها نصيبه لم يجز، ولو علما جاز، ولو علم المشتري دون البائع جاز وبه قال الشافعي ومالك رضي الله عنهما، وعلى عكسه لا يجوز عند أبي حنيفة، وبه قال الشافعي، وقال مالك: إن بينه البائع يجوز. م: (وعن أبي حنيفة أنه لا يجوز في البيع أيضا) ش: أي في بيع المساواة أيضا، وهو رواية الحسن عنه، روى ذلك الفقيه أبو الليث في " العيون "، ثم قال: وهو قول أبي يوسف الأول، ثم رجع فقال: إذا كان الإناء مما لا يقع إذا حشى فيه فالبيع جائز مثل الطست ونحو ذلك، وأما الزنبيل والجوالق فلا يجوز لاحتمال الزيادة والنقصان م:(والأول) ش: أراد به ما ذكره القدوري بقوله ويجوز بإناء بعينه لا يعرف مقداره م: (أصح) ش: ودليله مذكور في المتن م: (وأظهر) ش: أي بحسب الرواية والتعليل.

[باع صبرة طعام كل قفيز بدرهم]

م: (قال) ش: أي القدوري م: (ومن باع صبرة طعام كل قفيز بدرهم جاز البيع في قفيز واحد عند أبي حنيفة) ش: الصبرة الطعام المجتمع كالكومة وجمعها صبر بضم الصاد وفتح الباء. وقال الجوهري: الصبرة واحدة صبر الطعام، ويقال: اشتريت الشيء صبرة أو بلا وزن ولا كيل والقفيز مكيال، وجمعه قفزان قاله في " المغرب " ولم يبين قدره.

وقال الجوهري: القفيز ثمانية مكاكيك ولم يبين المكوك إلا في باب الكاف، وقال: المكوك مكيال وهو ثلاث كيلجات والكيلجة منان وسبعة أثمان من، والمن رطلان والرطل ثنتا عشرة أوقية، والأوقية أستار وثلثا أستار، والأستار أربعة مثاقيل ونصف، والمثقال درهم وثلاثة أسباع درهم، والدرهم ستة دوانيق، والدانق: قيراطان، والقيراط: طسوجتان، والطسوج: حبتان، والحبة: سدس ثمن درهم وهو جزء من ثمانية وأربعين جزءا من درهم، والجمع مكاكيك، انتهى كلام الجوهري.

إلا أن يسمي جملة قفزانها. وقالا: يجوز في الوجهين. له أنه تعذر الصرف إلى الكل؛ لجهالة المبيع والثمن فيصرف إلى الأقل وهو معلوم إلا أن تزول الجهالة بتسمية جميع القفزان، أو بالكيل في المجلس، ولهما أن الجهالة بيدهما إزالتها ومثل ذلك غير مانع، كما إذا باع عبدا من عبدين

ــ

‌

‌[البناية]

م: (إلا أن يسمي جملة قفزانها) ش: في بعض النسخ جمع قفزانها فحينئذ يصح في الكيل، وكذلك إذا كال الصبرة في المجلس صح البيع، وثبت للمشتري الخيار.

م: (وقالا) ش: أي أبو يوسف ومحمد: م: (يجوز في الوجهين) ش: وهو ما إذا ذكر جملة القفزان، وما إذا لم يذكر وبه قال الشافعي ومالك وأحمد رضي الله عنهم.

م: (له) ش: أي لأبي حنيفة م: (أنه تعذر الصرف إلى الكل لجهالة المبيع والثمن) ش: لأن جملة القفزان غير معلوم، فيكون ما بإزائهما غير معلوم أيضا، فإن قيل: سلمنا جهالتهما ولكن جهالة لا تفضي إلى المنازعة فينبغي أن لا يفسد البيع كما في الأعراض المشار إليها؛ لأن كل قفيز بدرهم فبعد ذلك لا يتفاوت أن يكون الصبرة مائة، أو أقل، أو أكثر، قلنا: قد يفضي إلى المنازعة؛ لأن البائع يطالب المشتري بالثمن أولا، والثمن غير معلوم فيعجز عن تسليم الثمن، وكذا البائع يعجز عن تسليم المبيع لعدم عرفانه قدر المبيع، فيتنازعان م:(فيصرف إلى الأقل) ش: أي يصرف البيع إلى الأقل م: (وهو) ش: أي الأقل م: (معلوم) ش: أي معلوم القدر والثمن وجاز إفراده من الجملة؛ لعدم الضرر لأحد صيانة لكلاميهما عن الإلغاء بقدر الإمكان م: (إلا أن تزول الجهالة بتسمية جميع القفزان) ش: بأن يقول: بعتك هذه الصبرة بمائة درهم كل قفيز بدرهم فيصح حينئذ، ويقع البيع على جميعها م:(أو بالكيل) ش: أي أو تزول الجهالة بكيل الصبرة م: (في المجلس) ش: قيد به؛ لأنه إذا كال بعد الافتراق منه لا يصح؛ لأن ساعات المجلس جعلت كساعة واحدة، فالعلم فيه كالعلم في حالة العقد، أما لو افترقا تقرر الفساد فلا ينقلب جائزا.

فإن قيل: يشكل بما إذا كان الفساد بأجل مجهول أو بشرط خيار أربعة أيام، فإنه ينقلب جائزا برفع المفسد بعد الافتراق عن المجلس. قلنا: الفساد ثمة لم يتمكن في صلب العقد فلا يتقيد رفع المفسد بالمجلس، فإن أثر الفساد هناك لا يظهر في الحال بل يظهر عند دخول اليوم الرابع وامتداد الأجل إليه.

م: (ولهما) ش: أي لأبي يوسف ومحمد م: (أن الجهالة بيدهما إزالتها) ش: أي إزالة الجهالة بأن يكيلا الصبرة في المجلس فلا يفضي إلى المنازعة م: (ومثل ذلك غير مانع) ش: أي مثل المذكور من الجهالة غير مانع عن صحة العقد، وفي بعض النسخ: ومثلها غير مانع، أي ومثل الجهالة الغير المفضية إلى المنازعة غير مانع، ونظر لذلك بقوله: م: (كما إذا باع عبدا من عبدين

على أن المشتري بالخيار، ثم إذا جاز في قفيز واحد -عند أبي حنيفة فللمشتري الخيار لتفرق الصفقة عليه، وكذا إذا كيل في المجلس أو سمى جملة قفزانها؛ لأنه علم بذلك الآن فله الخيار. كما إذا رآه ولم يكن رآه وقت البيع. ومن باع قطيع غنم كل شاة بدرهم فسد البيع في جميعها- عند أبي حنيفة، وكذلك من باع ثوبا مذارعة كل ذراع بدرهم ولم يسم جملة الذرعان. وكذا كل معدود متفاوت

ــ

‌

‌[البناية]

على أن المشتري بالخيار) ش: إن شاء أخذ هذا وإن شاء أخذ ذلك، فإذا أخذ أيهما شاء ارتفعت الجهالة فكذا هنا. م:(ثم إذا جاز في قفيز واحد -عند أبي حنيفة فللمشتري الخيار لتفرق الصفقة عليه) ش: أي على المشتري ولا خيار للبائع، وإن تفرقت الصفقة عليه أيضا؛ لأن التفرق جاء منه وهو امتناعه عن تسمية جملة القفزان، أو الكيل في المجلس فيكون راضيا به م:(وكذا إذا كيل في المجلس) ش: أي وكذا الخيار للمشتري إذا كيل المذكور من الصبرة في المجلس م: (أو سمى جملة قفزانها) ش: بأن قال: بعتك هذه الصبرة مائة كل قفيز بدرهم فللمشتري الخيار أيضا.

م: (لأنه علم بذلك الآن فله الخيار) ش: لأنه ربما كان في حدسه أو ظنه أن الصبرة تأتي بمقدار ما يحتاج إليه فزادت، وليس له في الثمن ما يقابله، ولا يمكن أخذ الزائد مجانا، وفي تركه تفريق الصفقة على البائع أو نقصت فيحتاج أن يشتري في مكان آخر، وهل يوافق أم لا؟ فإذا كان كذلك فله الخيار؛ لأنه يصير م:(كما إذا رآه ولم يكن رآه وقت البيع) ش: فيثبت له الخيار. وقال تاج الشريعة: والجواب لأبي حنيفة من بيع عبد من عبدين أن القياس فيه الفساد فيه أيضا إلا أنا جوزناه استحسانا بالنص.

م: (ومن باع قطيع غنم) ش: أي طائفة منه، وكذا من البقر، وفي " المغرب " القطيعة الطائفة م:(كل شاة بدرهم) ش: يجوز في لفظ كل الرفع والنصب، أما الرفع فعلى الابتداء تقديره: كل شاة سميت بدرهم، وأما النصب فيحتمل أن يكون بدلا من القطيع بدل البعض عن الكل.

م: (فسد البيع في جميعها عند أبي حنيفة) ش: وهذه المسألة ذكرها القدوري ولم يذكر فيها الخلاف والمصنف ذكره.

م: (وكذلك من باع ثوبا مذارعة) ش: أي بشرط الذرع، كذا قاله الأترازي والكاكي، ولكن هذا اللفظ من باب المفاعلة، فالمعنى: من باع ثوبا على أنه والمشتري يذارعانه مذارعة م: كل ذراع بدرهم، ولم يسم جملة الذرعان) ش: بضم الذال جمع ذراع م: (وكذا) ش: أي وكذا فسد البيع إذا باع.

م: (كل معدود متفاوت) ش: أي متفاوت في القيمة كالبطيخ والرمان والسفرجل والخشب والأواني، ولم يسم جملة العدد، هذه المسألة على ثلاثة أوجه:

وعندهما يجوز في الكل لما قلنا، وعنده ينصرف إلى الواحد لما بينا، غير أن بيع شاة من قطيع، وذراع من ثوب لا يجوز للتفاوت، وبيع قفيز من صبرة يجوز لعدم التفاوت، فلا تفضي الجهالة إلى المنازعة فيه، وتفضي إليها في الأول فوضح الفرق.

قال: ومن ابتاع صبرة طعام على أنها مائة قفيز بمائة درهم فوجدها أقل كان المشتري بالخيار إن شاء أخذ الموجود بحصته من الثمن، وإن شاء فسخ البيع؛ لتفرق الصفقة عليه، فلم يتم رضاه بالموجود. وإن وجدها أكثر فالزيادة للبائع؛ لأن البيع وقع على مقدار معين، والقدر ليس بوصف.

ــ

‌

‌[البناية]

أحدها: أن يبين جملة الذرعان، وقال بعده: كل ذراع بدرهم ولم يبين جملة الثمن فهو جائز؛ لأن المبيع معلوم وجملة الثمن معلومة لبيان الذرعان.

الثانية: أن يبين جملة الثمن لا المبيع، وقال بعده: كل ذراع بدرهم فهو أيضا جائز؛ لأنه لما بين جملة الثمن، وسمى لكل ذراع درهما صار جميع الذرعان معلوما.

والثالثة: ألا يبين جملة المبيع ولا جملة الثمن، وقال بعده: كل ذراع بدرهم فهي مسألة الكتاب، ذكرها في النهاية، وعندهما؛ أي عند أبي يوسف ومحمد.

م: (وعندهما يجوز في الكل) ش: وبه قال الشافعي ومالك وأحمد رحمهم الله م: (لما قلنا) ش: وهو أن إزالة الجهالة بيدهما م: (وعنده) ش: أي وعند أبي حنيفة م: (ينصرف إلى الواحد لما بينا) ش: وهو قوله ينصرف إلى الأقل وهو معلوم م: (غير أن بيع شاة من قطيع وذراع من ثوب لا يجوز للتفاوت وبيع قفيز من صبرة طعام يجوز؛ لعدم التفاوت، فلا تفضي الجهالة إلى المنازعة فيه، وتفضي إليها) ش: أي وتفضي الجهالة إلى المنازعة.

م: (في الأول) ش: وهو بيع شاة من قطيع وذراع من ثوب م: (فوضح الفرق) ش: أي ظهر وانكشف وهو أن الأقل هو الشاة الواحدة من قطيع، والذراع من ثوب لم يصرف إليه للتفاوت، والقفيز الواحد من صبرة يصرف إليه لعدم التفاوت، وهو الفرق.

م: (قال) ش: أي القدوري: م: (ومن ابتاع صبرة طعام) ش: أي من اشتراها م: (على أنها مائة قفيز بمائة درهم فوجدها أقل) ش: أي من المائة وفي بعض النسخ أقل من ذلك م: (كان المشتري) ش: بكسر الراء م: (بالخيار إن شاء أخذ الموجود بحصته من الثمن، وإن شاء فسخ البيع؛ لتفرق الصفقة عليه) ش: أي على المشتري م: (فلم يتم رضاه بالموجود) ش: وبه قال الشافعي ومالك وأحمد رضي الله عنهم م: (وإن وجدها أكثر) ش: أي وإن وجد الصبرة أكثر من مائة قفيز م: (فالزيادة للبائع؛ لأن البيع وقع على مقدار معين) ش: وهو مائة قفيز.

م: (والقدر ليس بوصف) ش: أي القدر الزائد على المقدار المعين ليس بوصف، فالبيع لا يتناوله فكان للبائع.

ومن اشترى ثوبا على أنه عشرة أذرع بعشرة، أو أرضا على أنها مائة ذراع بمائة فوجدها أقل، فالمشتري بالخيار إن شاء أخذها بجملة الثمن، وإن شاء ترك؛ لأن الذرع وصف في الثوب، ألا ترى أنه عبارة عن الطول والعرض

ــ

‌

‌[البناية]

واعلم أن المشايخ ذكروا في الفرق بين القدر وهو الأصل، والوصف حدودا فقيل: كل ما يتعيب بالتنقيص والتشقيص فهو وصف، وما لا يتعيب بهما فهو أصل. وقيل: ما يكون وجوده جهة في تقوم نفسه وغيره، وعدمه جهة في نقصان نفسه وغيره فهو وصف، وما لا يكون بهذه المثابة فهو أصل فيخرج على هذا المكيلات والموزونات والمذروعات، فإن المكيل لا يتعيب بالتنقيص والمذروع يتعيب، والطول والعرض يزيد في قيمة نفسه وغيره، بخلاف المكيل والموزون، فإن صبرة الأقفزة إذا انتقص منها قفيز يشتري الباقي بالثمن الذي يخصه مع القفيز، والذراع الواحد إذا فات لا يشتري الباقي بالثمن الذي كان يشتري معه.

وقال الكاكي: وثمرة كون الذرع وصفا، والقدر أصلا يظهر في مواضع: منها ما ذكر في الكتاب وهو أنه إذا وجده زائدا فهو للبائع، ومنها: أنه لا يجوز للمشتري التصرف في المبيع قبل الكيل والوزن إذا اشتراه بشرط الكيل. وفي المذروع يجوز له التصرف في المبيع قبل الذرع سواء اشتراه مجازفة أو على أنه عشرة أذرع؛ لأنه لما كان وصفا لا يكره اختلاط البيع بغيره، فيجوز التصرف له قبل الذرع؛ لأن الكل له سواء نقص أو زاد، بخلاف المكيل والموزون؛ لأن الزائد أصل لا تبع، فيلزم الاختلاف، فلا يجوز التصرف قبل الكيل أو الوزن، ومنها: أن بيع الواحد للاثنين لا يجوز في المكيلات والموزونات.

وفي المذروعات يجوز؛ لأن الزيادة لما كانت أصلا وكانت شيئا يعتد به فلا يجوز بدون المساواة في الأموال الربوية، بخلاف المذروع فلم يعتبر زيادة مانعة لكونه تبعا.

م: (ومن اشترى ثوبا على أنه عشرة أذرع بعشرة أو أرضا) ش: أي أو اشترى أرضا م: (على أنها مائة ذراع بمائة فوجدها أقل، فالمشتري بالخيار إن شاء أخذها بجملة الثمن، وإن شاء ترك؛ لأن الذرع وصف في الثوب) ش: لما بينا من ظهور أمارة الوصفية، والتبعية فيه دون غيره من زيادة القوة بزيادته ونقصانه بنقصانه ولعدم تمكن أفراده من الجملة، حتى لو باع ذراعا من ثوب لم يجز؛ لأن المقصود من الثوب هو التزين واللبس لا يحصل بذراع، بخلاف القفيز من الصبرة.

م: (ألا ترى أنه عبارة عن الطول والعرض) ش: هذا توضيح لكونه بمنزلة الوصف.

فإن قيل: الاستدلال بهذا على أن الذرع وصف غير مستقيم، فإن الطول والعرض كما هو وصف فكذلك القلة والكثرة من حيث الكيل والوزن أيضا وصف، يقال شيء قليل وكثير، فلم يكن القفيز الزائد هنالك وصفا. قلنا: بل إن القلة والكثرة من حيث الكيل والوزن كان أصلا،

والوصف لا يقابله شيء من الثمن كأطراف الحيوان، فلهذا يأخذه بكل الثمن، بخلاف الفصل الأول؛ لأن المقدار يقابله الثمن، فلهذا يأخذه بحصته إلا أنه يتخير لفوات الوصف المرغوب فيه لتغير المعقود عليه فيختل الرضا. وإن وجدها أكثر من الذراع الذي سماه فهو للمشتري، ولا خيار للبائع؛ لأنه صفة فكان بمنزلة ما إذا باعه معيبا فإذا هو سليم. ولو قال: بعتكها على أنها مائة ذراع بمائة

ــ

‌

‌[البناية]

ومن حيث الذرع كان وصفا لدخولهما تحت الحدود التي ذكرنا في التفرقة بين الأصل والوصف، فإنه زيادة شبر واحد مثلا على العشرة يوجب زيادة قيمة العشرة، مع أن وصف الكثرة والقلة حصل به؛ لأن الكثرة بكثرة الدخول بخلاف الذرع، فإن زيادته توجب زيادة قيمة لم تكن لها بدون ذلك الذرع، وهذا متعارف بين التجار فكان الذرع وصفا.

م: (والوصف لا يقابله شيء من الثمن) ش: إلا إذا كان مقصودا بالتناول حقيقة، كما إذا قطع البائع يد العبد المبيع قبل القبض يسقط نصف الثمن أو حكما لحق البائع، كما إذا حدث عيب آخر عند المشتري أو لحق الشارع، كما إذا خاط المشتري الثوب المبيع، ثم اطلع على عيب يكون للوصف قسط من الثمن م:(كأطراف الحيوان) ش: يعني إذا اشترى جارية فاعورت عند البائع لا ينتقص شيء من الثمن. وكذا المشتري باعها مرابحة إذا اعورت بعدما قبضها بدون البيان، وسيجيء ذلك في باب المرابحة إن شاء الله تعالى.

م: (فلهذا) ش: إيضاح لقوله: والوصف لا يقابله شيء من الثمن م: (يأخذه بكل الثمن) ش: أي يأخذ ذاك الثوب الذي اشتراه على أنه عشرة أذرع فوجده أقل، فإنه يأخذه بجملة الثمن إن شاء كما مر الآن م:(بخلاف الفصل الأول) ش: وهو فصل الكيل فإنه يأخذ الموجود بحصته من الثمن م: (لأن المقدار يقابله الثمن) ش: لأنه ليس بوصف م: (فلهذا) ش: أي ولكون المقدار لا يقابله شيء من الثمن م: (يأخذه بحصته) ش: من الثمن م: (إلا أنه يتخير) ش: استثناء من قوله: أي إلا أن المشتري خير بين الأخذ والفسخ م: (لفوات الوصف المرغوب فيه) ش: وفي نسخة شيخنا لفوات الوصف المذكور، ثم كتب تحته: أي المذكور في هذه المسألة في الفصل الأول م: (لتغير المعقود عليه فيختل الرضا) ش: أي رضا المشترى.

م: (وإن وجدها أكثر من الذراع الذي سماه فهو للمشتري، ولا خيار للبائع؛ لأنه صفة) ش: أي؛ لأن الذرع صفة، والوصف لا يقابله شيء من الثمن م:(فكان) ش: نظير هذا م: (بمنزلة ما باعه معيبا) ش: بأن باع عبدا على أنه أعمى م: (فإذا هو سليم) ش: أي فإذا العبد وجد سليما أي بصيرا، حيث لا خيار فيه م:(ولو قال: بعتكها) ش: يعني الثياب والمذروعات كذا في " النهاية ". وقال الأكمل: فيه نظر؛ لأن المبيع إذا كان ثيابا لم تكن هذه المسألة، والأولى أن يقال بعني الأرض. وقال الأترازي: أي بعت الأرض والثياب م: (على أنها مائة ذراع بمائة

درهم كل ذراع بدرهم فوجدها ناقصة فالمشتري بالخيار: إن شاء أخذها بحصتها من الثمن، وإن شاء ترك؛ لأن الوصف وإن كان تابعا لكنه صار أصلا بإفراده بذكر الثمن، فينزل كل ذراع منزلة ثوب، وهذا؛ لأنه لو أخذه بكل الثمن لم يكن آخذا لكل ذراع بدرهم. وإن وجدها زائدة فهو بالخيار: إن شاء أخذ الجميع كل ذراع بدرهم، وإن شاء فسخ البيع؛ لأنه إن حصل له الزيادة في الذرع يلزمه زيادة الثمن، فكان نفعا يشوبه ضرر فيتخير، وإنما يلزمه الزيادة لما بينا أنه صار أصلا، ولو أخذه بالأقل لم يكن آخذا بالمشروط.

ــ

‌

‌[البناية]

درهم، كل ذراع بدرهم، فوجدها ناقصة، فالمشتري بالخيار، إن شاء أخذها بحصتها من الثمن، وإن شاء ترك؛ لأن الوصف وإن كان تابعا لكنه صار أصلا بإفراده بذكر الثمن، فينزل كل ذراع منزلة ثوب) ش: وهذا معنى قولهم: إن الوصف يقابله شيء من الثمن، إذا كان مقصودا بالتناول.

فإن قيل: لو صار كل ذراع بمنزلة ثوب ينبغي أن يفسد البيع إذا وجدها زائدة. كما لو قال: بعتك هذه الرزمة على أنها خمسون ثوبا كل ثوب بعشرين درهما فوجدها زائدة فالبيع فاسد، وكذا لو اشترى عدلا على أنه كذا ثوبا ذكر ثمنا أن المشترى بالخيار.

قلنا: الفرق بينهما ما بينا أن في الذرع جهة الوصفية والأصلية، فمن حيث إنه أصل لا نسلم له الزيادة بغير عوض من حيث إنه وصف يكون بعض الذرعان تابعا للبعض، فلا يفسد، وأما بعض الثياب لا يكون تبعا للبعض فيبقى المبيع مجهولا بجهالة تفضي إلى المنازعة؛ لأن الثياب مختلفة كذا في " جامع قاضي خان ".

فإن قيل: لو كان أصلا على تقدير الإفراد بذكر الثمن يجب أن يمتنع دخول الزيادة في العقد كما في الصبرة، وقد جوز أخذ الجميع بحكم البيع في هذه المسألة. قلنا الفرق بينهما هو أن الزيادة لو لم تدخل في العقد يفسد العقد؛ لأنه يصير بعض ما مر الثوب وأنه لا يجوز بخلاف الصبرة؛ لأنها لو لم تدخل لا يفسد العقد، كذا في " الفوائد الظهيرية ". م:(وهذا) ش: أي أخذها بحصتها من الثمن إنما هو م: (لأنه لو أخذه بكل الثمن لم يكن) ش: أي المشتري م: (آخذا لكل ذراع بدرهم) ش: وهو لم يبع إلا بشرط أن يكون كل ذراع بدرهم؛ لأن كلمة على تأتي بمعنى الشرط م: (وإن وجدها زائدة) ش: عطف على قوله: فوجدها ناقصة.

م: (فهو بالخيار: إن شاء أخذ الجميع كل ذراع بدرهم، وإن شاء فسخ البيع؛ لأنه إن حصل له الزيادة في الذرع يلزمه زيادة الثمن فكان نفعا يشوبه ضرر) ش: لأن الزيادة نفع، ولزوم الثمن بإزائهما ضرر، فإذا كان كذلك م:(فيتخير) ش: بين أخذ الجميع كل ذراع بدرهم وبين الفسخ م: (وإنما يلزمه الزيادة) ش: أي زيادة الثمن م: (لما بينا أنه صار أصلا) ش: مشروطا م: (ولو أخذه بالأقل لم يكن آخذا بالمشروط) ش: وهو أن يكون كل ذراع بدرهم.

ومن اشترى عشرة أذرع من مائة ذراع من دار أو حمام فالبيع فاسد عند أبي حنيفة، وقالا: هو جائز، وإن اشترى عشرة أسهم من مائة سهم جاز في قولهم جميعا، لهما أن عشرة أذرع من مائة ذراع عشر الدار فأشبه عشرة أسهم، وله أن الذراع اسم لما يذرع به، واستعير لما يحله الذراع، وهو المعين دون المشاع، وذلك غير معلوم بخلاف السهم. ولا فرق عند أبي حنيفة بين ما إذا علم جملة الذرعان، أو لم يعلم وهو الصحيح، خلافا لما يقوله الخفاف، لبقاء الجهالة.

ــ

‌

‌[البناية]

م: (ومن اشترى عشرة أذرع من مائة ذراع من دار أو حمام فالبيع فاسد عند أبي حنيفة، وقالا: هو جائز) ش: وبه قال الشافعي رضي الله عنه ويعني بقوله وقالا: هو جائز إذا كانت الدار كلها مائة ذراع، هكذا ذكر الصدر الشهيد والإمام الزاهد العتابي في شرحيهما للجامع الصغير ولو كانت أقل من مائة لا يجوز بالإجماع.

م: (وإن اشترى عشرة أسهم من مائة سهم جاز في قولهم جميعا، لهما) ش: أي لأبي يوسف ومحمد م: (أن عشرة أذرع من مائة ذراع عشر الدار فأشبه عشرة أسهم) ش: أي في كونهما عشرا فتخصيص الجواز بأحدهما تحكم م: (وله) ش: أي ولأبي حنيفة م: (أن الذراع اسم لما يذرع به) ش: في الحقيقة وإرادة الحقيقة هنا متعذرة فيكون المراد ما يحله الذراع، وتجاوزه مجازا بإطلاق اسم الحال على المحل.

وهو معنى قوله: م: (واستعير لما يحله الذراع) ش: يعني استعير للموضع الذي يحل ذلك الخشب فيه؛ لأن المبيع المحل لا الخشب م: (وهو المعين) ش: أي ما يحله الذراع هو المعين، فكان المسمى في العقد جزءا معينا م:(دون المشاع) ش: يعني المشاع ليس كذلك م: (وذلك غير معلوم) ش: أي ما يحله الذراع غير معلوم موضعه لا يدري من أي جانب هو، فيبطل العقد م:(بخلاف السهم) ش: فإنه أمر عقلي لا يقتضي محلا حسيا، فيجوز أن يكون في المشايع فالجهالة لا تفضي إلى المنازعة.

م: (ولا فرق عند أبي حنيفة بين ما إذا علم جملة الذرعان أو لم يعلم، هو الصحيح) ش: يعني لا فرق بين ما إذا علم جملة الذرعان، كما إذا قال: عشرة أذرع من هذه الدار من غير ذكر ذرعان جميع الدار، وهو الصحيح لبقاء الجهالة المانعة من الجواز م:(خلافا لما يقوله الخفاف) ش: وهو أبو بكر أحمد بن عمرو من كبار العلماء المتقدمين، وله تصانيف كثيرة، وكان معاصرا مع الشيخ أبي جعفر أحمد بن أبي عمران رحمه الله أستاذ أبي جعفر الطحاوي رحمهم الله تعالى -.

والخفاف يقول: إن الفساد إنما هو عند جهالة جملة الذرعان، وأما إذا عرفت مساحتها فإنه يجوز جعل هذه المسألة نظير ما لو باع كل شاة من القطيع بدرهم إذا كان جملة الشياه معلوما، فإنه يجوز عنده م:(لبقاء الجهالة) ش: دليل قوله: ولا فرق عند أبي حنيفة رضي الله

ولو اشترى عدلا على أنه عشرة أثواب فإذا هو تسعة أو أحد عشر فسد البيع، لجهالة المبيع أو الثمن، ولو بين لكل ثوب ثمنا جاز في فصل النقصان بقدره وله الخيار، ولم يجز في الزيادة لجهالة العشرة المبيعة. وقيل: عند أبي حنيفة لا يجوز في فصل النقصان أيضا، وليس بصحيح

ــ

‌

‌[البناية]

عنه، يعني أن جملة ذرعان الدار وإن عرفت لا يعلم موضع عشرة أذرع من مائة ذراع منها فبقيت الجهالة.

م: (ولو اشترى عدلا) ش: عدل الشيء بكسر العين مثله من جنسه في مقداره ومنه عدل الحمل، وقال الأترازي: العدل العلم إذا عدل بمثله م: (على أنه عشرة أثواب فإذا هو تسعة) ش: أي فظهرت أنها تسعة أثواب م: (أو أحد عشر) ش: أي أو ظهر أنه أحد عشر ثوبا م: (فسد البيع) ش: أما إذا زاد فهو م: (لجهالة المبيع) ش: لأن الزائد لم يدخل تحت العقد، فيجب رده، والأثواب مختلفة وكان المبيع مجهولا جهالة تفضي إلى المنازعة، وأما إذا نقص فلوجوب حصة الناقص عن ذمة المشتري وهي مجهولة؛ لأنه لا يدري أنه كان جيدا أو وسطا أو رديئا، وحينئذ لا يدري قيمته بيقين، حتى يسقط، فكانت جهالتها توجب جهالة الباقي من الثمن فلا يشك في فساده، وإلى هذا أشار بقوله: م: (أو الثمن) ش: أي فسد البيع لجهالة الثمن في صورة النقصان.

م: (ولو بين لكل ثوب ثمنا) ش: بأن يقول: كل ثوب بدرهم م: (جاز في فصل النقصان بقدره وله الخيار) ش: أي للمشتري الخيار إذا بين لكل ثوب إن شاء أخذ بحصته من الثمن، وإن شاء ترك م:(ولم يجز في الزيادة لجهالة العشرة المبيعة) ش: لأن العقد يتناول العشرة فعليه رد الثوب الزائد وهو مجهول وبجهالته يصير المبيع مجهولا.

م: (وقيل عند أبي حنيفة: لا يجوز في فصل النقصان أيضا) ش: أي قال البعض من مشايخنا: إن البيع فاسد عند أبي حنيفة في فصل النقصان أيضا؛ لأنه جمع بين المعدوم والموجود في صفته فكان قبول البيع في المعدوم شرطا لقبوله في الموجود فيفسد العقد، كما إذا جمع بين حر وعبد في صفقة، وسمى لكل واحد ثمنا، فإنه لا يجوز البيع عنده في القن، خلافا لهما كذلك هنا.

وكما لو اشترى هرويين فإذا أحدهما مروي فإن العقد فاسد عنده قال المصنف: م: (وليس بصحيح) ش: أي عدم الجواز في فصل النقصان غير صحيح.

وقال الأترازي: أي ما قيل: إن عند أبي حنيفة لا يجوز البيع في فصل النقصان ليس بصحيح؛ لأن ثمن كل ثوب معلوم قطعا، فإذا نقصت يكون باقي الثمن معلوما لا محالة.

بخلاف ما إذا اشترى ثوبين على أنهما هرويان، فإذا أحدهما مروي حيث لا يجوز فيهما، وإن بين ثمن كل واحد منهما؛ لأنه جعل القبول في المروي شرطا لجواز العقد في الهروي، وهو شرط فاسد، ولا قبول يشترط في المعدوم فافترقا.

ولو اشترى ثوبا واحدا على أنه عشرة أذرع كل ذراع بدرهم فإذا هو عشرة ونصف أو تسعة ونصف. قال أبو حنيفة في الوجه الأول: يأخذه بعشرة من غير خيار

ــ

‌

‌[البناية]

م: (بخلاف ما إذا اشترى ثوبين) ش: هذا جواب عما استدل به بعض المشايخ فيما قالوا بمسألة من اشترى ثوبين هرويين، فإذا أحدهما مروي على ما ذكرنا فقاله المصنف، هذا الذي نحن فيه لا يشبه هذه المسألة، وبين ذلك بقوله: بخلاف ما إذا اشترى ثوبين م: (على أنهما هرويان، فإذا أحدهما مروي حيث لا يجوز فيهما، وإن بين ثمن كل واحد منهما؛ لأنه جعل القبول في المروي شرطا لجواز العقد في الهروي وهو شرط فاسد) ش: لأن المروي غير مذكور في العقد، فشرط قبوله مما لا يقتضيه العقد، فكان فاسدا، بيانه أنه شرط لقبول المبيع قبول ما ليس بمبيع، وإنه مفسد للبيع لكونه مخالفا لمقتضى العقد، وهذا لا يوجد هاهنا، فإنه ما شرط قبول العقد في المعدوم وهو معنى قوله: م: (ولا قبول يشترط في المعدوم) ش: ولا قصد إيراد العقد على المعدوم؛ لعدم تصور ذلك فيه، وإنما قصد إيراده على الموجود فقط، ولكنه غلط في العدد. وهروي: بفتح الراء، ومروي بسكونها، قال الكاكي: منسوب إلى هراة ومرو؛ قريتان بخراسان وتبعه الأكمل على ذلك.

قلت: هذا عجيب منهما، فإن هراة مدينة عظيمة مشهورة بخراسان، قاله في " المشترك "، ومرو: مدينة قديمة يقال: إنها من بناء طحمورث، وقال في " المشترك " أيضا: مدينة عظيمة بينها وبين كل واحد من نيسابور وهراة وبلخ وبخارى اثنا عشر يوما.

م: (فافترقا) ش: أي شراء العدل على أنه عشرة أثواب بمائة كل ثوب بعشرة فإذا هو تسعة، وشراء الثوبين على أنهما هرويان فإذا أحدهما مروي افترقا، حيث جاز البيع في الأول دون الثاني.

وقال الكاكي: حاصل الفرق بينهما هو أن الشيئين الموصوفين بوصف إذا دخلا في عقد واحد كان قبول كل واحد منهما شرطا لصحة العقد في الآخر بذلك الوصف، فإذا انعدم ذلك الوصف كان فاسدا بالنظر إلى انعدام ذلك الوصف، وأما إذا كان أحدهما معدوما بذاته ووصفه لم يكن هذا داخلا في نفس العقد حتى يكون قبوله شرطا لصحة العقد في الآخر.

م: (ولو اشترى ثوبا واحدا على أنه عشرة أذرع كل ذراع بدرهم فإذا هو عشرة ونصف أو تسعة ونصف، قال أبو حنيفة -في الوجه الأول: يأخذه) ش: أي يأخذ الثوب في الأول، وهو فيما إذا ظهر عشرة ونصف م:(بعشرة) ش: ويسلم له النصف مجانا م: (من غير خيار) ش:

وفي الوجه الثاني: يأخذه بتسعة إن شاء. وقال أبو يوسف: في الوجه الأول يأخذه بأحد عشر إن شاء، وفي الوجه الثاني يأخذه بعشرة إن شاء. وقال محمد في الأول يأخذه بعشرة ونصف إن شاء، وفي الثاني بتسعة ونصف ويخير؛ لأن من ضرورة مقابلة الذراع بالدرهم مقابلة نصفه بنصفه فيجزئ عليه حكمها. ولأبي يوسف أنه لما أفرد كل ذراع ببدل نزل كل ذراع منزلة ثوب على حدة وقد انتقص. ولأبي حنيفة أن الذراع وصف في الأصل، وإنما أخذ حكم المقدار بالشرط وهو مقيد بالذراع فعند عدمه عاد الحكم إلى الأصل، وقيل في الكرباس الذي لا تتفاوت جوانبه: لا يطيب للمشتري ما زاد على المشروط؛ لأنه بمنزلة الموزون حيث لا يضره الفصل

ــ

‌

‌[البناية]

متعلق بقوله: يأخذه.

م: (وفي الوجه الثاني) ش: وهو فيما إذا ظهر أنه تسعة ونصف م: (يأخذه بتسعة إن شاء) ش: يعني له الخيار م: (وقال أبو يوسف: في الوجه الأول يأخذه بأحد عشر إن شاء) ش: يعني له الخيار م: (وفي الوجه الثاني يأخذه بعشرة إن شاء) ش: يعني له الخيار.

م: (وقال محمد: في الأول يأخذه بعشرة ونصف إن شاء، وفي الثاني بتسعة ونصف ويخير) ش: يعني له الخيار في الوجهين م: (لأن من ضرورة مقابلة الذراع بالدرهم مقابلة نصفه بنصفه فيجزئ عليه حكمها) ش: من التجزية وفي بعض النسخ (فيجري عليه) ، أي على النصف حكم المقابلة ويخير كما لو باع عشرة بعشرة فنقص ذراع.

م: (ولأبي يوسف أنه لما أفرد كل ذراع ببدل نزل كل ذراع منزلة ثوب على حدة وقد انتقص) ش: والثوب إذا بيع على أنه كذا ذراعا فنقص ذراع لا يسقط شيء من الثمن، ولكن يثبت له الخيار.

م: (ولأبي حنيفة أن الذراع وصف في الأصل) ش: لا يقابله شيء من الثمن م: (وإنما أخذ حكم المقدار) ش: وهو الكيل والوزن م: (بالشرط) ش: بأن قال: كل ذراع بدرهم م: (وهو) ش: أي الشرط م: (مقيد بالذراع فعند عدمه) ش: أي عدم الشرط، وهو ما إذا كان أقل من الذراع م:(عاد الحكم إلى الأصل) ش: وهو الوصف وصارت العشرة والنصف بمنزلة العشرة الجيدة، والتسعة والنصف بمنزلة التسعة الجيدة، كذا ذكره فخر الإسلام.

م: (وقيل في الكرباس) ش: أشار بهذا إلى أن هذه الأقوال الثلاثة في الثوب الذي يتفاوت كالقميص، والسراويل، والعمائم، والأقبية، أما في الثوب م:(الذي لا تتفاوت جوانبه) ش: كالكرباس الذي لا تتفاوت جوانبه م: (لا يطيب للمشتري ما زاد على المشروط؛ لأنه) ش: أي؛ لأن الكرباس م: (بمنزلة الموزون حيث لا يضره الفصل) ش: بالصاد المهملة، أي المقطع وإن كان

وعلى هذا قالوا: يجوز بيع ذراع منه.

ــ

‌

‌[البناية]

متصلا بعضه ببعض لكن ليس في الفصل ضرر كالموزون، فلا يتمكن فيه الضرب لسبب بمنزل البعض عن البعض، فيصير كل ذراع أصلا كالقفيز والكرباس بكسر الكاف فارسي معرب، والجمع الكرابيس م:(وعلى هذا قالوا) ش: أي المشايخ م: (يجوز بيع ذراع منه) ش: وإن لم يعين موضعه كما في الحنطة إذا باع قفيزا منها حيث يجوز، كذا في " الذخيرة "، وعند الشافعي رضي الله عنه: لو قال بعت قفيزا من هذه الحنطة يجوز لقولنا، وعن القفال من أصحابه إذا لم يعلما مبلغ قفزان الصبرة لم يصح، وقد خالف نص الشافعي كذا في " الحلية ".