‌ ‌كتاب الكفالة قال: الكفالة هي الضم لغة، قال الله تعالى: - البناية شرح الهداية - جـ ٨

‌

‌كتاب الكفالة

قال: الكفالة هي الضم لغة، قال الله تعالى:{وَكَفَّلَهَا زَكَرِيَّا} [آل عمران: 37](آل عمران: الآية 37) ثم قيل: هي ضم الذمة إلى الذمة في المطالبة، وقيل: في الدين، والأول أصح.

ــ

‌

‌[البناية]

[كتاب الكفالة]

‌

‌[تعريف الكفالة]

م: (كتاب الكفالة) ش: أي هذا كتاب في بيان أحكام الكفالة، وإنما عقب البيوع بذكر الكفالة؛ لأنها تكون في البياعات غالبا، ولأن في الكفالة إذا كانت بأمر معنى المعاوضة انتهى، فناسب ذكرها عقيب البيوع التي هي معاوضة.

م: (قال: الكفالة هي الضم لغة) ش: من كفلت به كفالة وكفلت عنه المال لغريمه، والكفيل أيضا من أكفلته المال أي ضمنته إياه، وكفل هو به كفلا وكفولًا، والتكفيل مثله ومكفل بذمته تكفلا، واستشهد المصنف في قوله الكفالة الضم لغة بقوله: م: (قال الله تعالى: {وَكَفَّلَهَا زَكَرِيَّا} [آل عمران: 37] (آل عمران: الآية 37) وضمها إلى نفسه، وقرئ بتشديد الفاء ونصب زكريا أي جعله كافلا لها وضامنا لمصالحها.

وذكر الأخفش أنه قرئ أيضا: "وكفلها" بكسر الفاء، والضمير المنصوب في "كفلها" يرجع إلى مريم أم عيسى عليهما السلام وقصتها مشهورة.

م: (ثم قيل) ش: قائله أكثر الأصحاب م: (هي) ش: أي الكفالة في معناها الشرعي م: (ضم الذمة إلى الذمة في المطالبة) ش: وبه قال الشافعي رحمه الله ومالك وأحمد في رواية، وعنه: أن الدين ينتقل في الكفالة عن الميت. ونقل الشيخ أبو حفص أن الدين يسقط عن الأصيل بالكفالة عند مالك، والمشهور عنه خلاف ذلك م:(وقيل في الدين) ش: أي الكفالة ضم الذمة إلى الذمة في أصل الدين، وهو اختيار بعض المشايخ.

وقال الأترازي: وهو مذهب الشافعي رحمه الله م: (والأول أصح) ش: أي القول الأول الذي قاله أكثر الأصحاب هو الأصح، لأن الكفالة كما تصح بالمال تصح بالنفس ولا دين ثمة.

ولأنه لو ثبت الدين في ذمة الكفيل ولم يبرأ الأصيل صار الدين دينين، وأورد ما إذا وهب رب المدين دينه فإنه يصح ويرجع به الكفيل على الأصيل، ولو لم يصر الدين عليه لما ملك قبل الكفالة، لأن تمليك الدين من غير من عليه الدين لا يجوز.

وأجيب: بأن رب الدين لما وهب للكفيل صح فجعلنا الدين عليه حينئذ لضرورة تصحيح التصرف، وجعلناه في حكم دينين. وأما قبل ذلك فلا ضرورة فلا يجعل في حكم دينين.

قال: الكفالة ضربان: كفالة بالنفس، وكفالة بالمال، فالكفالة بالنفس جائزة والمضمون بها إحضار المكفول به، وقال الشافعي: لا يجوز؛ لأنه كفل بما لا يقدر على تسليمه إذ لا قدرة له على نفس المكفول به، بخلاف الكفالة بالمال؛ لأن له ولاية على مال نفسه. ولنا قوله عليه السلام:«الزعيم غارم» . وهذا يفيد مشروعية الكفالة بنوعيها.

ــ

‌

‌[البناية]

وركن الكفالة الإيجاب والقبول عند أبي حنيفة ومحمد والشافعي رحمه الله وقال أبو يوسف آخرا والشافعي رحمه الله في قول، ومالك وأحمد -رحمهما الله- الكفالة تتم بالكفيل وحده وجد القبول أو لا.

م: (قال) ش: أي القدوري رحمه الله م: (الكفالة ضربان: كفالة بالنفس وكفالة المال، فالكفالة بالنفس جائزة، والمضمون بها إحضار المكفول به) ش: وبه قال أحمد وعمر وعثمان وابن مسعود وابن عمر وحمزة بن عمر الأسلمي وجرير بن عبد الله وأبي بن كعب وعمران بن الحصين والأشعث بن قيس - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُمْ - م: (وقال الشافعي: لا يجوز) ش: هذا ليس بمشهور من مذهبه.

فإن الصحيح عنده كمذهبنا م: (لأنه كفل بما لا يقدر على تسليمه، إذ لا قدرة له على نفس المكفول به، بخلاف الكفالة بالمال؛ لأن له ولاية على مال نفسه، ولنا قوله عليه السلام) ش: أي قول النبي صلى الله عليه وسلم م: «الزعيم غارم» ش: هذا الحديث رواه أبو داود مطولا عن أبي أمامة، قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: «إن الله قد أعطى لكل ذي حق حقه

…

» الحديث، وفي آخره:«والزعيم غارم» .

ورواه ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم قال: «الزعيم غارم» أخرجه ابن عدي في "الكامل"، ومعناه: الكفيل غارم من غير فصل بين الكفالة بالمال والكفالة بالنفس، وألفاظ المال وكفالة الكفالة. أنا زعيم، أنا ضامن بما عليه، أو كفيل بذلك أو قبيل بذلك، أو قبيل، أو هو علي، أو إلي، أو هو عندي، أو هو لك قبلي.

م: (وهذا) ش: أي قوله صلى الله عليه وسلم: «الزعيم غارم» م: (يفيد مشروعية الكفالة بنوعيها) ش: أي

ولأنه يقدر على تسليمه بطريقه بأن يعلم الطالب مكانه فيخلي بينه وبينه، أو يستعين بأعوان القاضي في ذلك، والحاجة ماسة إليه. وقد أمكن تحقيق معنى الكفالة، وهو الضم في المطالبة فيه. قال: وتنعقد إذا قال: تكفلت بنفس فلان أو برقبته، أو بروحه، أو بجسده، أو برأسه، وكذا ببدنه وبوجهه؛ لأن هذه الألفاظ يعبر بها عن البدن إما حقيقة أو عرفا، على ما مر في الطلاق. وكذا إذا قال: بنصفه أو بثلثه أو بجزء منه؛ لأن النفس الواحدة في حق الكفالة لا تتجزأ، فكان ذكر بعضها شائعا كذكر كلها. بخلاف ما إذا قال: تكفلت بيد فلان أو برجله؛ لأنه لا يعبر بهما عن البدن حتى لا تصح إضافة الطلاق إليهما،

ــ

‌

‌[البناية]

بنوعي الكفالة وهما كفالة المال وكفالة النفس، لأنه مطلق يشملهما. وفي بعض النسخ بنوعيه، قال الأترازي: الضمير راجع إلى الكفالة على تأويل عقد الكفالة.

م: (ولأنه) ش: أي ولأن الكفيل جواب عن قياس الشافعي. م: (يقدر على تسليمه) ش: أي تسليم المكفول عنه م: (بطريقه بأن يعلم الطالب مكانه فيخلي بينه وبينه) ش: أي بين المكفول له والمكفول عنه م: (أو يستعين) ش: أي الكفيل م: (بأعوان القاضي) ش: الأعوان جمع عون وهو الظهير على الآخر. والحاصل: أن أعوان القاضي هم الرجال الذين في خدمته يساعدونه في مهمات الأمور الشرعية. م: (في ذلك والحاجة ماسة إليه) ش: أي مهمة إلى عقد الكفالة بالنفس وهي ضرورة.

أما حقوق العباد لأنه ربما يعيب بنفسه فيتضرر صاحب الحق م: (وقد أمكن تحقيق معنى الكفالة وهو الضم في المطالبة فيه) ش: أي في هذا النوع م: (قال) ش: أي القدوري: م: (وتنعقد) ش: أي الكفالة م: (إذا قال: تكفلت بنفس فلان أو برقبته أو بروحه أو بجسده أو برأسه) ش: هذا كله كلام القدوري، وقوله م:(وكذا ببدنه وبوجهه) ش: من كلام المصنف م: (لأن هذه الألفاظ يعبر بها عن البدن إما حقيقة) ش: كقوله تكلفت بنفس فلان أو ببدنه أو بجسده م: (أو عرفا) ش: كقوله تكفلت بوجهه أو برأسه أو برقبته م: (على ما مر في الطلاق) ش: أنه قال: نفسك طالق أو بدنك طالق أو جسدك طالق فإنها تطلق. وإذا قال: يدك طالق أو رجلك طالق أو دبرك طالق لا يقع شيء. م: (وكذا) ش: أي وكذا تنعقد الكفالة م: (إذا قال: بنصفه أو بثلثه أو بجزء منه) ش: أي قال: تكفلت بجزء من فلان بأن قال تكفلت بيده أو رجله م: (لأن النفس الواحدة في حق الكفالة لا تتجزأ فكان ذكر بعضها) ش: أي ذكر بعض النفس الواحدة حال كونه م: (شائعا كذكر كلها) ش: كما في الطلاق؛ لأن إضافة الكفالة إلى جزء شائع تثبت، وترى إلى الجملة كما في الطلاق والعتاق.

م: (بخلاف ما إذا قال: تكفلت بيد فلان أو برجله) ش: حيث لا تصح الكفالة م: (لأنه لا يعبر بهما عن البدن حتى لا تصح إضافة الطلاق إليهما) ش: أي إلى اليد والرجل فكانت إضافة الكفالة

وفيما تقدم يصح، وكذا إذا قال: ضمنته لأنه تصريح بموجبه، أو قال: هو علي؛ لأنه صيغة الالتزام، أو قال: إلي؛ لأنه في معنى علي في هذا المقام. قال عليه السلام: «من ترك مالا فلورثته، ومن ترك كلا أو عيالا فإلي» . وكذا إذا قال: أنا زعيم به أو قبيل؛

ــ

‌

‌[البناية]

إليهما كإضافة الطلاق إليهما على ما مر. م: (وفيما تقدم) ش: أي في الجزء الشائع كالنصف م: (يصح) ش: إضافة الكفالة إليه كما تصح إضافة الطلاق. وقال الشافعي: تجوز الكفالة بما يعبر به عن البدن وجزء شائع أو بجزء لا يمكن فصله عنه كالقلب والكبد، وبه قال أحمد في رواية.

وقال مالك: يصح لكل عضو من بدنه حتى لو قال بوجهه أو بعينه، فهو كفالة بالنفس، وبه قال الشافعي في وجه وأحمد، وعندهما: لو كفل بعينه لم يذكره محمد. وعن أبي بكر البلخي: لا يصح كما في الطلاق، ولو برئ البدن يصح، كذا في " المحيط ".

م: (وكذا) ش: أي وكذا تنعقد الكفالة م: (إذا قال: ضمنته لأنه تصريح بموجبه) ش: أي بموجب عقد الكفالة، لأنه يصير ضامنا للتسليم والعقد ينعقد بالتصريح بموجبه كالبيع ينعقد بلفظ التمليك. م:(أو قال: هو علي لأنه صيغة الالتزام) ش: لأنه من ألفاظ الوجوب فأفاد الضمان فصحت الكفالة م: (أو قال إلي؛ لأنه في معنى "علي" في هذا المقام) ش: فكأنه قال ضمانه بوجه إلي. م: (قال عليه السلام) ش: أي قال النبي صلى الله عليه وسلم: م: «من ترك مالا فلورثته، ومن ترك كلا أو عيالا فإلي» ش: هذا الحديث رواه أبو داود والنسائي وابن ماجه عن المقدام بن معدي كرب قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: «من ترك كلا فإلي، ومن ترك مالا فلورثته، وأنا وارث من لا وارث له»

…

الحديث، ورواه ابن حبان في "صحيحه"، وفي لفظ لأبي داود قال:«أنا أولى بكل مؤمن من نفسه، فمن ترك دينا فإلي» .

وأخرج البخاري ومسلم من حديث أبي حازم عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: «من ترك مالا فلورثته، ومن ترك كلا فإلينا» والكل بفتح الكاف وتشديد اللام اليتيم هنا بدليل عطف العيال عليه، وإن كان الكل يجيء بمعنى العيال والجمع الكلول والعيال من يعوله أي يصونه وينفق عليه.

م: (وكذا إذا قال) ش: أي وكذا تنعقد الكفالة بقوله م: (أنا زعيم به) ش: أي بفلان، وليس في بعض النسخ لفظ به، وزعيم من زعم به، أي كفل به يزعم زعامة م:(أو قبيل) ش: أي أو قال: أنا قبيل بفلان فهو بمعنى كفيل من قولهم قبل به أي كفل به بفتح العين في الماضي وكسرها

لأن الزعامة هي الكفالة وقد روينا فيه، والقبيل هو الكفيل، ولهذا سمي الصك قبالة، بخلاف ما إذا قال: أنا ضامن لمعرفته؛ لأنه التزم المعرفة دون المطالبة.

ــ

‌

‌[البناية]

في المضارع قبالة م: (لأن الزعامة هي الكفالة) ش: يعني معناهما واحد م: (وقد روينا فيه) ش: أي روينا الحديث، وقوله صلى الله عليه وسلم:«الزعيم غارم» وفي بعض النسخ روينا الحديث.

وقوله: فيه أي في معنى أن الزعامة هي الكفالة والحميل أيضا بمعنى الكفيل، يقال حمل به يحمل حمالة بفتح العين في الماضي وكسرها في المضارع، أي كفل به، وروى الزمخشري في " الفائق ": الحميل غارم.

م: (والقبيل هو الكفيل، ولهذا سمي الصك قبالة، بخلاف ما إذا قال: أنا ضمن لمعرفته) ش: يعني لا يكون كفيلا بهذا اللفظ م: (لأنه التزم المعرفة دون المطالبة) ش: أي لأن الرجل الذي قال هذا اللفظ التزم لمن يطلب الكفيل معرفة الرجل الذي عليه الدين وما التزم مطالبته الدين.

وفي الأصل: لو قال أنا ضامن لمعرفة فلان أو ضامن لأن أدلك عليه، أو لأن أدل على منزله لا يكون كفالة. ولو قال: أنا ضامن تعريفه أو علي تعريفه ففيه اختلاف المشايخ، كذا نقل في " خلاصة الفتاوى " عن " شرح الشافي ".

وقال الفقيه أبو الليث: روي عن علي بن أحمد عن نصير قال: سئل ابن محمد بن الحسن أبا سليمان الجوزجاني عن رجل قال لآخر: أنا ضامن لمعرفة فلان، أما في قول أبي حنيفة ومالك: لا يلزمه شيء، وأما أبو يوسف قال: هذا على معاملة الناس وعرفهم، ثم قال الفقيه أبو الليث في " النوازل ": هذا القول عن أبي يوسف غير مشهور.

والظاهر ما روي عن أبي حنيفة ومحمد، وقال في خزانة الواقعات: وبه يُفتى، أي بظاهر الرواية، وقال في " الفتاوى الصغرى ":"أسنائي فلان برمن" قال الفقيه أبو جعفر: يكون كفيلا.

وقال أبو الليث: لا وعليه الفتوى. ثم نقل في " الفتاوى الصغرى " عن " الواقعات ": أن الفتوى على أنه يصير كفيلا، ثم قال فيهم إذا قال فلان - أسناي من است، أو قال أثناست صارت كفالة بالنفس عرفا.

ولو قال - آن: جه ترا بر فلان إست جواب كريم - فهو كفالة بحكم العرف. ولو قال: أن جه ترا بر فلان است من بدهم - لا يكون كفالة بحكم العرف، ومن وعد غيره أن يقضي دينه بأن قال: بدهم، لا يجب، ونقله عن مأذون شيخ الإسلام خواهر زاده رحمه الله.