‌ باع لرجل ثوبا وضمن له الثمن - البناية شرح الهداية - جـ ٨

‌

‌فصل في الضمان

قال: ومن‌

‌ باع لرجل ثوبا وضمن له الثمن

أو مضارب ضمن ثمن متاع رب المال فالضمان باطل؛ لأن الكفالة التزام المطالبة وهي إليهما فيصير كل واحد منهما ضامنا لنفسه، ولأن المال أمانة في أيديهما والضمان تغيير لحكم الشرع فيرد عليه كاشتراطه على المودع والمستعير

ــ

‌

‌[البناية]

[فصل في الضمان]

[باع لرجل ثوبا وضمن له الثمن]

م: (فصل في الضمان) ش: أي هذا فصل في بيان الضمان، والضمان والكفالة بمعنى واحد، ولكن لما كان هذا الفصل في مسائل " الجامع الصغير ": ووردت فيه بلفظ الضمان فلذلك فصلها لتغاير في اللفظ، ولهذا سمى أكثر الفقهاء باب الكفالة باب الضمان.

م: (قال) ش: أي محمد في " الجامع الصغير " م: (ومن باع لرجل ثوبا وضمن له الثمن) ش: أي باع لأجل رجل ثوبا وضمن البائع للآمر الثمن، صورته في " الجامع ": محمد عن يعقوب عن أبي حنيفة في الرجل يعطي الرجل ثوبا ليبيعه بعشرة ففعل ثم ضمن البائع الثمن للآمر، قال: الضمان باطل.

م: (أو مضارب ضمن ثمن متاع رب المال) ش: أي أو باع مضارب من المتاع شيئا وضمن لرب المال م: (فالضمان باطل) ش: في الصورتين م: (لأن الكفالة التزام المطالبة وهي) ش: أي المطالبة م: (إليهما) ش: أي إلى الوكيل والمضارب أو حقوق العقد يرجع إلى العقد فاختصت المطالبة به، فلو صح الضمان منهما م:(فيصير كل واحد منهما ضامنا لنفسه) ش: وإنه لا يجبر يجوز، بخلاف الوكيل بالنكاح، فإن ضمن المهر من الزوج يصح، لأنه سفير، ولهذا لا يلي قبض المهر فلا يصير ضامنا لنفسه، كذا ذكره المرغيناني، والمحبوبي، وعلى قياس من قول الأئمة الثلاثة ينبغي أن يصح هذا الضمان، لأن للموكل ولاية مطالبة الثمن فلا يكون ضامنا لنفسه كما في النكاح.

م: (ولأن المال) ش: هذا وجه آخر في تعليل المسألتين المذكورتين وهو أن المال م: (أمانة في أيديهما) ش: أي في يد الوكيل والمضارب والأمين لا يكون ضمينا م: (والضمان تغيير لحكم الشرع) ش: لأنه يناقضه م: (فيرد عليه) ش: أي على الضامن م: (كاشتراطه) ش: أي كاشتراط الضمان م: (على المودع) ش: بفتح الدال.

م: (والمستعير) ش: فإنه لا ضمان عليهما شرعا، فاشتراطه يكون تغييرا للمشروع فلا يجوز، وكمن عليه السهو إذا سلم بنية قصد الخروج، يرد عليه، ولا يخرج حتى كان له أن يعود إلى سجدتي السهو، وكمن نذر أن يصوم غدا وعليه قضاء رمضان يجوز له صوم القضاء، فيرد عليه نية تعيينه الغد لصوم النذر؛ لأنه تغيير المشروع وهو صلاحية الغد لصوم القضاء.

وكذلك رجلان باعا عبدا صفقة واحدة وضمن أحدهما لصاحبه حصته من الثمن؛ لأنه لو صح الضمان مع الشركة يصير ضامنا لنفسه. لو صح في نصيب صاحبه خاصة يؤدي إلى قسمة الدين قبل قبضه ولا يجوز ذلك. بخلاف ما إذا باعا بصفقتين؛ لأنه لا شركة، ألا ترى أن للمشتري أن يقبل نصيب أحدهما ويقبض إذا نقد ثمن حصته وإن قبل الكل. قال: ومن ضمن عن آخر خراجه ونوائبه.

ــ

‌

‌[البناية]

م: (وكذلك) ش: أي وكذلك لا يصح الضمان إذا كان م: (رجلان باعا عبدا صفقة واحدة وضمن أحدهما لصاحبه حصته من الثمن؛ لأنه لو صح الضمان مع الشركة) ش: أي مع بقاء الشركة الشائعة م: (يصير ضامنا لنفسه) ش: لأن ما من جزء من الثمن إلا وهو مشترك بينهما م: (ولو صح) ش: أي الضمان م: (في نصيب صاحبه خاصة يؤدي إلى قسمة الدين قبل قبضه) ش: حيث امتاز نصيب أحدهما والدين لا يحتمل قسمة قبل القبض، لأن القسمة إفراز، والإفراز يتحقق في الأعيان لا في الأوصاف.

والدين وصف، ولأن في القسمة معنى التمليك، وتمليك الدين من غير من عليه الدين لا يجوز، كذا في " جامع قاضي خان " م:(ولا يجوز ذلك) ش: أي قسمة الدين قبل قبضه.

م: (بخلاف ما إذا باعا) ش: عبدا م: (بصفقتين) ش: بأن سمى كل واحد منهما لنفسه ثمنا ثم ضمن أحدهما الآخر صح ضمانه، م:(لأنه لا شركة) ش: إذ نصيب كل منهما ممتاز عن نصيب الآخر، م:(ألا ترى) ش: توضيح لما قبله م: (أن للمشتري أن يقبل نصيب أحدهما ويقبض إذا نقد ثمن حصته وإن قبل الكل) ش: أي: وإن قبل المشتري الكل بكلام واحد.

م: (قال) ش: أي محمد رحمه الله في " الجامع الصغير ": م: (ومن ضمن عن آخر خراجه ونوائبه) ش: جمع نائبة. واختلف المشايخ فيه، قال بعضهم: المراد منه ما يكون بحق كأجر الحارس كري نهر العامة، وأنه دين وسمى نائبه، وقال بعضهم: هو ما يحتاج الإمام إليه نحو تجهيز المقاتلين.

وكفداء الأسارى بأن لا يكون في بيت المال شيء فيوظف ما على الناس فيجوز ذلك، فيجب أداؤه على كل موسر نظرا للمسلمين فضمن إنسان قسمة صاحبه أي نصيبه من ذلك يجوز.

وأما النوائب التي يوظفها السلطان على الناس كالجبايات في زماننا بسبيل الظلم فقد اختلف المشايخ فيه، قال بعضهم: لا تصح الكفالة بها لأنه لا دين عليه فلا تصح. وقال بعضهم: يصح حتى إذا أدى بعدما ضمن بأمره يرجع عليه، لأن العبرة في الكفالة لتوجه المطالبة حسا، فكان بمنزلة دين واجب، وإليه ذهب فخر الإسلام البزدوي. وأما النوائب الكبرى الداهية الدهياء التي هي المكس فهي حرام قطعا، فلا تجوز الكفالة بها، ولا التصرف فيها

وقسمته فهو جائز. أما الخراج فقد ذكرناه وهو يخالف الزكاة لأنها مجرد فعل، ولهذا لا تؤدى بعد موته من تركته إلا بوصيته. وأما النوائب فإن أريد بها ما يكون بحق ككري النهر المشترك، وأجرة الحارس والموظف لتجهيز الجيش وفداء الأسارى وغيرها جازت الكفالة بها على الاتفاق. وإن أريد

ــ

‌

‌[البناية]

بوجه من الوجوه أصلا وقد لعن الشارع صاحب المكس م: (وقسمته) .

ش: قال الفقيه أبو الليث السمرقندي رحمه الله: ذكر عن أبي بكر بن أبي سعيد أنه قال: وقع هذا الحرف غليظا لأنه لا معنى له، يعني أن القسمة مصدر والمصدر فهو الفعل غير مضمون، وكان الفقيه أبو جعفر يقول: معناه إذا طلب أحد الشريكين القسمة من صاحبه وامتنع صاحبه من ذلك، فإن القسمة واجبة عليه، فإذا ضمن إنسان ليقوم مقامه في القسمة يجوز ذلك، لأنه ضمن شيئا مضمونا وهو يقدر على ذلك، يعني على إيفائه، وقال بعضهم، منهم فخر الإسلام البزدوي: يحتمل أن يكون المراد بالقسمة ما وظف عليه من النوائب الراتبة كأجرة الحارس ونحوها. وقيل: القسمة تجيء بمعنى النصيب، قال الله تعالى:{ونبئهم أن الماء قسمة بينهم} [القمر: 28](القمر: الآية 28) ، والمراد النصيب، وقال بعضهم: معناه إذا اقتسما ثم منع أحد الشريكين قسم صاحبه.

قال الأكمل: فتكون الرواية على هذا قسمة بالضمير لا بالتاء. م: (فهو جائز) ش: جواب عن قوله ومن ضمن. م: (أما الخراج) ش: هذا مشروع في بيان قول محمد رحمه الله في الجامع وهو الذي ذكره أولا بقوله: ومن ضمن إلى آخره، م:(فقد ذكرناه) ش: أي قبل هذا الفصل بقوله والرهن والكفالة في الخراج بلا خلاف، م:(وهو يخالف الزكاة لأنها) ش: أي لأن الزكاة م: (مجرد فعل) ش: وهو تمليك المال من غير أن يكون دينا.

وفي " الفوائد الظهيرية ": الخراج دين كسائر الديون، كأنه أراد به الموظف مخالف الزكاة في الأموال الظاهرة حيث لا يجوز الضمان لها، لأن الواجب جزء من النصاب وهو غير مضمون بدليل أنه لو هلك لا يضمن شيئا والكفالة بأعيان غير مضمونة باطلة م:(ولهذا) ش: أي ولأجل كون الزكاة مجرد فعل م: (لا تؤدى بعد موته) ش: أي بعد موت من عليه الزكاة م: (من تركته إلا بوصيته) ش: منه وقد عرف في موضعه.

م: (وأما النوائب فإن أريد بها ما يكون بحق ككري النهر المشترك وأجرة الحارس والموظف) ش: من جهة الإمام م: (لتجهيز الجيش) ش: عند خلو بيت المال م: (وفداء الأسارى) ش: وهو تخليصهم من الأسر من أيدي الكفرة م: (وغيرها) ش: كإطفاء النائرة، م:(جازت الكفالة بها) ش: أي من النوائب بالحق م: (على الاتفاق) ش: بين أصحابنا وغيرهم من الفقهاء م: (وإن أزيد

بها ما ليس بحق كالجبايات في زماننا ففيه اختلاف المشايخ رحمهم الله وممن يميل إلى الصحة الإمام علي البزدوي. وأما القسمة فقد قيل: هي النوائب بعينها أو حصة منها، والرواية "بأو" وقيل: هي النائبة الموظفة الراتبة، والمراد بالنوائب ما ينوبه غير راتب والحكم ما بيناه. ومن قال لآخر: لك علي مائة إلى شهر، وقال المقر له: هي حالة، فالقول قول المدعي. ومن قال: ضمنت لك عن فلان مائة إلى شهر، وقال المقر له: هي حالة، فالقول قول الضامن. ووجه الفرق أن المقر أقر بالدين، ثم ادعى حقا لنفسه وهو تأخير المطالبة إلى أجل،

ــ

‌

‌[البناية]

بها) ش: أي من النوائب م: (ما ليس بحق) ش: بل لظلم من الملوك الظلمة م: (كالجبايات) ش: وهي الصادرات م: (في زماننا ففيه اختلاف المشايخ) ش: وقد ذكرناه عن قريب مفصلا م: (وممن يميل إلى الصحة) ش: أي صحة الكفالة بها م: (الإمام علي البزدوي) ش: وهو فخر الإسلام علي بن محمد بن الحسين بن عبد الكريم النسفي لا أخوه صدر الإسلام محمد بن محمد بن الحسين بن عبد الكريم النسفي وعبد الكريم هذا كان تلميذ الشيخ الإمام أبي المنصور محمد بن محمد بن محمود الماتريدي السمرقندي.

م: (وأما القسمة فقد قيل: هي النوائب بعينها أو حصة منها) ش: أي أو حصة الرجل من النوائب، يعني إذا قسم الإمام ما ينوب العامة نحو مؤنة ككري النهر المشترك فأصاب واحدا شيء من ذلك فكفل به رجل صحت الكفالة بالإجماع، قيل: ولكن كان ينبغي أن يذكر الرواية على هذا التقدير وقسمته بالواو ليكون عطف الخاص على العام كما في قوله عز وجل: {من كان عدوا لله وملائكته ورسله وجبريل وميكال} [البقرة: 98] م: (البقرة الآية 98) ش: وقال المصنف م: (والرواية بأو) ش: أي بكلمة أو على تقدير أن تكون القسمة حصة من النوائب، لأن القسمة إذا كانت حصة منها فهو محل أو، أما إذا كانت هي النوائب بعينها فهو محل الواو.

م: (وقيل: هي النائبة الموظفة الراتبة) ش: أي المقاطعات الديوانية في كل شهر أو ثلاثة أشهر، كذا في " الفوائد الظهيرية "، وفسروها في شروح " الجامع الصغير " بأجرة الحارس ونحوها م:(والمراد بالنوائب) ش: أي بالنوائب المذكورة أولا م: (ما ينوبه غير راتب) ش: أي ما ينوب الشخص مما هو غير متعارف ولا موظف م: (والحكم ما بيناه) ش: يعني جواز الكفالة فيما كان بحق بالاتفاق، واختلاف المشايخ فيما كان بغير حق.

م: (ومن قال لآخر: لك علي مائة إلى شهر، وقال المقر له: هي حالة فالقول قول المدعي) ش: وهذه والتي بعدها من مسائل " الجامع الصغير " وهي قوله م: (ومن قال: ضمنت لك عن فلان مائة إلى شهر، وقال المقر له: هي حالة فالقول قول الضامن) ش: أي في ظاهر الرواية، وقال قاضي خان في " شرح الجامع الصغير ": قال الشافعي: القول قول المقر في الفصلين على ما يجيء م: (ووجه الفرق) ش: بين المسألتين م: (أن المقر أقر بالدين ثم ادعى حقا لنفسه وهو تأخير المطالبة إلى أجل) ش:

وفي الكفالة ما أقر بالدين؛ لأنه لا دين عليه في الصحيح، إنما أقر بمجرد المطالبة بعد الشهر، ولأن الأجل في الديون عارض حتى لا يثبت إلا بالشرط، فكان القول قول من أنكر الشرط كما في الخيار. أما الأجل في الكفالة فنوع منها حتى يثبت من غير شرط إن كان مؤجلا على الأصيل، والشافعي ألحق الثاني بالأول.

ــ

‌

‌[البناية]

والمقر له ينكر ذلك، فالقول قول المنكر في الشرع. م:(وفي الكفالة ما أقر) ش: أي الكفيل م: (بالدين لأنه لا دين عليه في الصحيح) ش: من الجواب، ولهذا لو أقر بدين الطالب الكفيل فرده الكفيل لا يرتد برده فعلم أن لا دين عليه م:(إنما أقر بمجرد المطالبة بعد الشهر) ش: والمكفول له يدعي حق المطالبة لنفسه في الحال، والضامن ينكر ذلك القول فالقول للمنكر.

فإن قيل: فعلي هذا التقدير تتعطل الكفالة عن موجبها، وهو إلزام المطالبة، فينبغي ألا يكون القول للضامن، قلنا: لا يتعطل لأن التزام المطالبة إما للحال أو في المستقبل، وقد وجد منها التزام المطالبة في المستقبل، فكانت صحيحة، إليه أشار في " الفوائد الظهيرية ".

م: (ولأن الأجل في الديون عارض) ش: هذا بيان فوق آخر ذكره لمن له زيادة استكبار في الاستقضاء، لأن الفرق الأول إقناعي جدلي لدفع الخصم في المجلس، ومبنى هذا الفرق على ما لا يثبت لشيء إلا بشرط لم يثبت له ذلك، فكان عارضا. والأجل في الديون بهذه المثابة، م:(حتى لا يثبت إلا بالشرط) ش: لأن ثمن البياعات والمهور وقيم المتلفات حالة لا يثبت الأجل إلا بالشرط م: (فكان القول قول من أنكر الشرط كما في الخيار) ش: إذا ادعى أحد المتعاقدين خيار الشرط وينكر الآخر فالقول لمنكر الشرط مع اليمين.

م: (أما الأجل في الكفالة فنوع منها) ش: أي نوع من الكفالة، يعني أن الكفالة الموجلة أحد نوعي الكفالة م:(حتى يثبت من غير شرط، إن كان مؤجلا على الأصيل) ش: لأن الأجل في الكفالة ذاتي، فإذا كان ذاتيا كان إقراره نوعا منها فلا يحكم بغيره، فكان القول قوله.

م: (والشافعي ألحق الثاني بالأول. وأبو يوسف فيما يروى عنه ألحق الأول بالثاني) ش: هكذا وقع في عامة النسخ وليس بصحيح، بل الصحيح عكسه، فإن الشافعي ألحق الأول بالثاني، وأبا يوسف ألحق الثاني بالأول، وذلك لأن الشافعي قال: القول للمقر في الفصلين جميعا. وبيانه أن الشافعي ألحق الإقرار بالدين، بالإقرار بالكفالة، حيث صدق المقر بالدين الموجل كما صدقنا المقر بالكفالة، وأبو يوسف ألحق الإقرار بالكفالة المؤجلة بالإقرار بالدين المؤجل حيث لم يصدق المقر فيهما جميعا.

وفي " الكافي ": ما ذكر في الهداية أن الشافعي ألحق الثاني بالأول - مشكل، لأن مذهبه على عكسه فيحتمل أن يكون له قولان، أو لفظ المصنف الشافعي: ألحق الأول بالثاني وأبو يوسف

وأبو يوسف فيما يروى عنه ألحق الأول بالثاني، والفرق قد أوضحناه، قال: ومن اشترى جارية فكفل له رجل بالدرك فاستحقت لم يأخذ الكفيل، حتى يقضى له بالثمن على البائع؛ لأن بمجرد الاستحقاق لا ينتقض البيع على ظاهر الرواية ما لم يقض له بالثمن على البائع فلم يجب له على الأصيل رد الثمن، فلا يجب على الكفيل، بخلاف القضاء بالحرية؛ لأن البيع يبطل بها لعدم المحلية فيرجع على البائع والكفيل، وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يبطل البيع بالاستحقاق، فعلى قياس قوله يرجع بمجرد الاستحقاق، وموضعه أوائل الزيادات في ترتيب الأصل

ــ

‌

‌[البناية]

الثاني بالأول، وهكذا في شرح البزدوي الظهيري وقع الخطأ من الكاتب. وقال الأكمل رحمه الله: فمن الشارحين من حمل على الروايتين عن كل واحد منهما. ومنهم من حمله على الغلط، ولعله أظهر، م:(والفرق) ش: بين المسألتين م: (قد أوضحناه) ش: عند قوله: ووجه الفرق أن المقر أقر بالدين ثم ادعى حقا لنفسه

…

إلى آخره.

م: (قال) ش: أي محمد رحمه الله في " الجامع الصغير ": م: (ومن اشترى جارية فكفل له رجل بالدرك) ش: وتفسير الدرك مر م: (فاستحقت لم يأخذ الكفيل حتى يقضى له بالثمن على البائع لأن بمجرد الاستحقاق) ش: أي القضاء بالاستحقاق والقضاء بالمبيع للمستحق م: (لا ينتقض البيع على ظاهر الرواية ما لم يقض له بالثمن على البائع) ش: لأن احتمال الإجازة ثابت، أي لأن احتمال إجازة المستحق البيع ثابت م:(فلم يجب له على الأصيل رد الثمن، فلا يجب على الكفيل) ش: لأن الكفالة محل للضمان عن غيره فلم يقض على الأصيل، لأنه قد يجب التحمل على الكفيل، وإنما قيد بقوله: في ظاهر الرواية احترازا عن رواية " الأمالي "، قال الفقيه أبو الليث رحمه الله في " شرح الجامع "، قال أبو يوسف في " الأمالي ": له أن يأخذ الكفيل قبل أن يقضي على البائع، وهو رواية عن أبي حنيفة، وبه قالت الأئمة الثلاثة. م:(بخلاف القضاء بالحرية؛ لأن البيع يبطل بها) ش: حيث ينتقض البيع بمجرد القضاء بها م: (لعدم المحلية) ش: أي محلية البيع، م:(فيرجع) ش: أي المشتري م: (على البائع والكفيل) ش: أي وعلى الكفيل أيضا إن شاء م: (وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يبطل البيع بالاستحقاق، فعلى قياس قوله يرجع بمجرد الاستحقاق وموضعه) ش: أي موضع هذا، م:(أوائل الزيادات في ترتيب الأصل) ش: أراد بترتيب الأصل المحلية، أي ترتيب محمد رحمه الله فإنه افتتح كتاب الزيادات بباب المأذون مخالفا لترتيب سائر الكتب تبركا بما أملى به أبو يوسف، فإن محمدا أخذ ما أملى أبو يوسف بابا بابا وجعله أصلا وزاد عليه من عنده ما يتم به تملك الأبواب، فكان أصل الكتاب من تصنيف أبي يوسف وزيادته من تصنيف محمد، فلذلك سماه كتاب " الزيادات ".

وكان ابتداء إملاء أبي يوسف في هذا الكتاب من أبواب المأذون، ولم يغيره محمد تبركا