‌باب القضاء على الغائب - بداية المحتاج في شرح المنهاج - جـ ٤

‌

‌بابُ القضاء على الغائب

هُوَ جَائِزٌ إِنْ كَانَ عَلَيْهِ بَيِّنَةٌ وَادَّعَى الْمُدَّعِي جُحُودَهُ، فَإِنْ قَالَ: هُوَ مُقِرٌّ .. لَمْ تُسْمَعْ بَيِّنَتُهُ، وَإِنْ أَطْلَقَ .. فَالأَصحُّ: أَنَّهَا تُسْمَعُ، وَأَنَّهُ لَا يَلْزَمُ الْقَاضِيَ نَصْبُ مُسَخَّرٍ يُنْكِرُ عَنِ الْغَائِبِ، وَيَجِبُ أَنْ يُحَلِّفَهُ بَعْدَ الْبَيِّنَةِ: أَنَّ الْحَقَّ ثَابِتٌ فِي ذِمَّتِهِ، وَقِيلَ: يُسْتَحَبُّ،

===

(باب القضاء على الغائب)

(هو جائز) لأن البينة على الغائب مسموعة بالاتفاق، فليجز الحكم بها؛ كالبينة المسموعة على الحاضر الساكت، وأيضًا فالحكم على الميت والصغير جائز، وهما أعجز عن الدفع من الغَيْبة، ولأن في المنع منه إضاعةَ الحقوق التي ندب الحكام إلى حفظها؛ فإنه لا يعجز الممتنع من الوفاء عن الغَيْبة، والشرع منع من ذلك.

(إن كان عليه بينة) لأن الدعوى لقصد ثبوت الحق، ولا طريق لثبوته في غيبته إلا بالبينة، (وادعى المدعي جحوده، فإن قال: "هو مقر" .. لم تسمع بينته) لأنها لا تقام على مقر، (وإن أطلق) ولم يتعرض لجحوده ولا إقراره ( .. فالأصح: أنها تسمع) لأنه قد لا يعلم جحوده في غيبته، ويحتاج إلى إثبات الحق، فتجعل غيبته كسكوته، والثاني: لا تسمع إلا عند التعرض للجحود؛ لأن البينة إنما يحتاج إليها عنده.

(وأنه لا يلزم القاضيَ نصب مسخر) بفتح الخاء المشددة (ينكر عن الغائب) لأنه قد يكون مقرًّا، فيكون إنكار المسخر كذبًا، والثاني: يلزمه؛ لتكون البينة على إنكار منكر.

وقضية كلامه: جواز النصب قطعًا، وقال الرافعي: إن مقتضى توجيه الأول: المنع أيضًا، وإن الذي أورده العبّادي وغيره التخيير بين النصب وعدمه (1).

(ويجب أن يحلفه بعد البينة: أن الحق ثابت في ذمته)، وأنه يلزمه تسليمه؛ احتياطًا للمحكوم عليه؛ لأنه لو حضر .. لربما ادعى ما يبرئه، (وقيل: يستحب) لأنه يمكنه التدارك إن كان له دافع.

وَيَجْرِيَانِ فِي دَعْوَى عَلَى صَبِيٍّ وَمَجْنُونٍ. وَلَوِ ادَّعَى وَكِيلٌ عَلَى الْغَائِبِ .. فَلَا تَحْلِيفَ، وَلَوْ حَضَرَ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ وَقَالَ لِوَكِيلِ الْمُدَّعِي:(أَبْرَأَنِي مُوَكِّلُكَ) .. أُمِرَ بِالتَّسْلِيمِ، وَإِذَا ثَبَتَ مَالٌ عَلَى غَائِبٍ وَلَهُ مَالٌ .. قَضَاهُ الْحَاكِمُ مِنْهُ، وَإِلَّا، فَإِنْ سَأَلَ الْمُدَّعِي إِنْهَاءَ الْحَالِ إِلَى قَاضِي بَلَدِ الْغَائِبِ .. أَجَابَهُ، وَيُنْهِي سَمَاعَ بَيِّنَةٍ لِيَحْكُمَ بِهَا ثُمَّ يَسْتَوْفِيَ، أَوْ حُكْمًا لِيَسْتَوْفِيَ، وَالإِنْهَاءُ: أَنْ يُشْهِدَ عَدْلَيْنِ بِذَلِكَ.

===

(ويجريان في دعوى على صبي ومجنون) وميت ليس له وارث خاص، فإن كان .. حلف بسؤال الوارث، والوجوب في الصبي ونحوه هنا أولى؛ لعجزهم عن التدارك، بخلاف الغائب.

(ولو ادعى وكيل) الغائب (على الغائب .. فلا تحليف)، بل يحكم بالبينة ويعطي المال إن كان للمدعى عليه هناك مال؛ لأن الوكيل ليس له أن يحلف على فعل غيره.

(ولو حضر المدعى عليه وقال لوكيل المدعي: "أبرأني موكلك" .. أمر بالتسليم) أي: إذا كان المدعى عليه حاضرًا، فادعى عليه وكيل صاحب الحق الغائب وأقام البينة، فقال المدعى عليه:(موكلك الغائب أبرأني)، وأراد التأخير إلى حضوره ليحلف .. لم يجب إليه، بل يؤمر بتسليم المدعى به، ثم يثبت الإبراء من بعدُ إن كان له به حجة؛ لأنا لو وقفنا الأمر إلى حضور الموكل .. لتعذر استيفاء الحقوق بالوكلاء.

وهذه المسألة ليست من تمام التي قبلها، ولا هي في الحقيقة من فروع هذا الباب.

(وإذا ثبت مال على غائب وله مال) حاضر ( .. قضاه الحاكم منه) إذا طلبه المدعي؛ لأنه حق وجب عليه وتعذّر وفاؤه من جهةِ مَنْ عليه، فقام الحاكم مقامه؛ كما لو كان حاضرًا فامتنع، (وإلا) أي: وإن لم يكن له مال حاضر (؛ فإن سأل المدعي إنهاء الحال إلى قاضي بلد الغائب .. أجابه، وينهي سماع بينة) ثبت بها الحق عنده (ليحكم بها ثم يستوفي، أو حكمًا ليستوفي) مسارعةً إلى قضاء الحقوق.

(والإنهاء: أن يشهد عدلين بذلك) أي: بما جرى عنده؛ من ثبوت أو حكم يَخرُجان إلى ذلك البلد.

وَيُسْتَحَبُّ كِتَابٌ بِهِ وَيَذْكُرُ فِيهِ مَا يَتَمَيَّزُ بِهِ الْمَحْكُومُ عَلَيْهِ وَيَخْتِمُهُ، وَيَشْهَدَانِ عَلَيْهِ إِنْ أَنْكَرَ، فَإِنْ قَالَ:(لَسْتُ الْمُسَمَّى فِي الْكِتَابِ) .. صُدِّقَ بِيَمِينِهِ، وَعَلَى الْمُدَّعِي بَيِّنَةٌ بأَنَّ هَذَا الْمَكْتُوبَ اسْمُهُ وَنَسَبُهُ، فَإِنْ أَقَامَهَا فَقَالَ:(لَسْتُ الْمَحْكُومَ عَلَيْهِ) .. لَزِمَهُ الْحُكْمُ إِنْ لَمْ يَكُنْ هُنَاكَ مُشَارِكٌ لَهُ فِي الاسْمِ وَالصِّفَاتِ، وَإِنْ كَانَ .. أُحْضِرَ، فَإِنِ اعْتَرَفَ بِالْحَقِّ .. طُولِبَ وَتُرِكَ الأَوَّلُ، وَإِلَّا .. بَعَثَ إِلَى الْكَاتِبِ لِيَطْلُبَ مِنَ الشُّهُودِ زِيَادَةَ صِفَةٍ تُمَيِّزُهُ وَيَكْتُبُهَا ثَانِيًا

===

(ويستحب كتاب به)، ولا يجب؛ لأن الاعتماد على الشهادة، وفائدة الكتاب: تذكّرُ الشهودِ الحالَ.

(ويذكر فيه) أي: في الكتاب (ما يتميز به المحكوم عليه) من اسم، وكنية، وقبيلة، وضيعة (1)، وحلية، وكذا المحكوم له؛ ليسهل التمييز، ويذكر أسماء شهود الكتاب وتاريخه، (ويختمه) ندبًا، حفظًا له، وإكرامًا للمكتوب إليه، ويكون الختم بعد أن يقرأه هو أو غيره بحضرته على الشاهدين، ويدفع إلى الشاهدين نسخة غير مختومة، ليطالعاها ويتذكرا عند الحاجة.

(ويشهدان عليه إن أنكر) أي: إذا وصل كتاب القاضي وحامله إلى قاضي بلد المكتوب إليه .. أحضر الخصم، فإن أقرّ بالمدعى به .. فذاك، وإلا .. شهد الشاهدان بحكم القاضي الكاتب.

(فإن قال: "لست المسمى في الكتاب" .. صدق بيمينه) على أنه ليس المسمى فيه؛ لموافقته الأصلَ، (وعلى المدعي بينه بأنّ هذا المكتوبَ اسمُه ونسبُه، فإن أقامها) بأنه اسمه ونسبه (فقال: "لست المحكومَ عليه" .. لزمه الحكم إن لم يكن هناك مشارك له في الاسم والصفات) لأن الظاهر أنه المحكوم عليه، (وإن كان) هناك من يشاركه وعرفه القاضي أو قامت به بينة ( .. أحضر) المشارك له (؛ فإن اعترف بالحق .. طولب وترك الأول) لبيان الغلط فيه، (وإلا) أي: وإن أنكر ( .. بعث) المكتوب إليه (إلى الكاتب) بما وقع من الإشكال (ليطلب من الشهود زيادةَ صفةٍ تميّزُه ويكتبُها ثانيًا)، فإن لم يجد مزيدًا .. وقف الأمر حتى ينكشف بتمييز شهود الأصل بالإشارة إليه.

وَلَوْ حَضَرَ قَاضِي بَلَدِ الْغَائِبِ بِبَلَدِ الْحَاكِمِ فَشَافَهَهُ بِحُكْمِهِ .. فَفِي إِمْضَائِهِ إِذَا عَادَ إِلَى وِلَايَتِهِ خِلَافُ الْقَضاءِ بِعِلْمِهِ، وَلَوْ نَادَاهُ فِي طَرَفَيْ وِلَايَتِهِمَا .. أَمْضَاهُ، وَإِنْ اقْتَصَرَ عَلَى سَمَاعِ بَيِّنَةٍ .. كَتَبَ:(سَمِعْتُ بَيِّنَةً عَلَى فُلَانٍ)، وَيُسَمِّيهَا إِنْ لَمْ يُعَدِّلْهَا، وَإِلَّا .. فَالأَصَحُّ: جَوَازُ تَرْكِ التَّسْمِيَةِ. وَالْكِتَابُ بِالْحُكْمِ يَمْضِي مَعَ قُرْبِ الْمَسَافَةِ، وَبِسَمَاعِ الْبَيِّنَةِ لَا يُقْبَلُ عَلَى

===

(ولو حضر قاضي بلد الغائب ببلد الحاكم فشافهه بحكمه .. ففي إمضائه إذا عاد إلى ولايته خلافُ القضاءِ بعلمه)، فإن قلنا: نعم .. فنعم، وإن قلنا: لا .. فعن بعضهم تجويزهُ أيضًا، والأصح: المنع؛ كما لا يجوز الحكم بشهادة سمعها في غير محل ولايته؛ كذا قاله الرافعي، قال في "المهمات": وما ذكره من حكاية خلاف في الجواز إذا منعنا القضاء بالعلم .. لا وجه له، ولا نعلم أيضًا من حكاه، بل الذي وقفنا عليه في كتبهم إنما هو الجزم بالمنع (1).

(ولو ناداه في طرفي ولايتهما)(2) وقال له: (إني حكمت بكذا)( .. أمضاه) لأنه أبلغ من الشهادة والكتاب.

(وإن اقتصر) القاضي الكاتب (على سماع بينة: كتب: "سمعت بينة على فلان"، ويسميها) ويرفع في نسبها (إن لم يعدّلها) ليبحث المكتوب إليه عن عدالتها ويحكم بها، قال الإمام: ونقل البينة بلا تعديل قريب من التعطيل؛ لأن أهل بلدهم أعرف بهم، لكنا مع ذلك نجوزه للحاجة (3).

(وإلا) أي: وإن عدّلها ( .. فالأصح: جواز ترك التسمية) اكتفاءً بتعديل الكاتب لها؛ كما يستغني عن تسمية الشهود إذا حكم، والثاني: المنع؛ لأن الآخر إنما يقضي بقولهم، والمذاهب مختلفة، فربما لا يرى القضاء بقولهم، ولا حاجة في هذا إلى تحليف المدعي.

(والكتاب بالحكم يمضي مع قرب المسافة) وبُعْدها، (وبسماع البينة لا يقبل على