‌فصل [في مشاركة الكتابة الفاسدة الصحيحة] - بداية المحتاج في شرح المنهاج - جـ ٤

فَإِنْ عَجَزَ وَصَارَ لِسَيِّدِهِ. . عَتَقَ، أَوْ عَلَيْهِ. . لَمْ يَصِحَّ بِلَا إِذْنٍ، وَبِإِذْنٍ. . فِيهِ الْقَوْلَانِ، فَإِنْ صَحَّ. . تَكَاتَبَ عَلَيْهِ، وَلَا يَصِحُّ إِعْتَاقُهُ وَكِتَابَتُهُ بإِذْنٍ عَلَى الْمَذْهَب.

‌

‌فَصْلٌ [في مشاركة الكتابة الفاسدة الصحيحة]

الْكِتَابَةُ الْفَاسِدَةُ لِشَرْطٍ أَوْ عِوَضٍ أَوْ أَجَلٍ فَاسِدٍ كَالصَّحِيحَةِ فِي اسْتِقْلَالِهِ بِالْكَسْبِ وَأَخْذِ أَرْشِ الْجِنَايَةِ عَلَيْهِ وَمَهْرِ شُبْهَةٍ، وَفِي أَنَّهُ يَعْتِقُ

===

(فإن عجز وصار لسيده. . عتق) على سيده؛ لدخوله في ملكه (أو) اشترى من يعتق (عليه) لو كان حرًّا (. . لم يصح بلا إذن) لما فيه من ضرر الإنفاق عليه وعدم التصرف فيه، (وبإذن. . فيه القولان) في تبرعاته بالإذن، ومقتضاه: الصحة كما سلف.

(فإن صح. . تكاتب عليه) فيتبعه رقًّا وعتقًا (ولا يصح إعتاقه وكتابته بإذن على المذهب) إذا صححنا تبرعاته بالإذن. . فههنا قولان: أصحهما: المنع؛ لأنهما يعقبان الولاء، وليس هو من أهله، والثاني: يصح؛ عملًا بالإذن، ويوقف الولاء، والطريق الثاني: القطع بالأول، ويصح نكاحه بالإذن على المذهب.

* * *

(فصل: الكتابة الفاسدة لشرط أو عوض أو أجل فاسد كالصحيحة في استقلاله بالكسب) لأنه يعتق فيها بالأداء؛ كالصحيحة، والأداء إنما يكون من الكسب، فتكون بمنزلة الصحيحة فيه، فيمكن من التصرف والتردد ليؤدي المسمى ويعتق، وليس لنا عقد فاسد يملك به كالصحيح إلا هذا.

وقوله: (فاسد) يعود إلى الثلاث، وإنما قيد الفساد بهذه الأمور الثلاثة؛ لأنه إذا كان الخلل فيها بغير هذه الثلاثة؛ بأن كان السيد غير مكلف أو مكرهًا أو كان العبد كذلك. . فهي باطلة لا فاسدة.

وشرط العوض الفاسد: أن يكون مقصودًا؛ كخمر، فإن لم يكن مقصودًا؛ كالدم والحشرات. . فهي باطلة.

(وأخذ أرش الجناية عليه ومهر شبهة) لأنه في معنى الاكتساب، (وفي أنه يعتق

بالأَدَاءِ وَيَتبعُهُ كَسْبُهُ، وَكَالتَّعْلِيقِ فِي أَنَّهُ لَا يَعْتِقُ بِإِبْرَاءٍ، وَتبطُلُ بِمَوْتِ السَّيِّدِ، وَتَصِحُّ الْوَصِيَّةُ بِرَقَبَتِهِ، وَلَا يُصْرَفُ إِلَيْهِ سَهْمُ الْمُكَاتبَينَ، وَتُخَالِفُهُمَا فِي أَنَّ لِلسَّيِّدِ فَسْخَهَا، وَأَنَّهُ لَا يَمْلِكُ مَا يَأْخُذُهُ، بَلْ يَرْجِعُ الْمُكَاتَبُ بِهِ إِنْ كَانَ مُتَقَوَّمًا، وَهُوَ عَلَيْهِ بِقِيمَتِهِ يَوْمَ الْعِتْقِ، فَإِنْ تَجَانَسَا

===

بالأداء) إلى السيد؛ لوجود الصفة، (ويتبعه كسبه) الحاصل بعد التعليق إذا عتق؛ لأنها جعلت كالصحيحة في العتق فكذا في الكسب، وكذا أولاده على المذهب.

(وكالتعليق) بسائر الصفات (في أنه لا يعتق بإبراء) عن النجوم، ولا بأداء الغير عنه؛ لعدم حصول الصفة.

(وتبطل بموت السيد) فلا يعتق بالأداء إلى الوارث بعد الموت، بخلاف الصحيحة، فإنها لا تبطل به، والفرق: أن الفاسدة جائزة من الجانبين، بخلاف الصحيحة، (وتصح الوصية برقبته) وإن ظنَّ صحة الكتابة في الأظهر؛ كما لو باع ما ظنه لغيره وهو له.

(ولا يصرف إليه سهم المكاتبين) لأنها غير لازمة والقبض فيها غير موثوق به.

(وتخالفهما) أي: تخالف الكتابة الصحيحة وتعليق العتق بصفة معًا (في أن للسيد فسخها) بالفعل؛ كالبيع، وبالقول؛ كـ (أبطلت كتابة هذا العبد) أو (فسختها)، فإذا فسخها ثم أدى المسمى. . لم يعتق؛ لأنه وإن كان تعليقًا .. فهو في ضمن معاوضة، فإذا ارتفعت المعاوضة. . ارتفع ما تضمنته من التعليق، وقيل: لا سبيل إلى إبطالها بالقول؛ لأنها قول، والصحيح: الأول؛ لأن المسمى فيها لم يسلم للسيد، فكان له الفسخ؛ دفعًا للضرر.

(وأنه) أي: السيد (لا يملك ما يأخذه) لفساد العقد (بل يرجع المكاتب به إن كان متقومًا) أي: له قيمة، بخلاف الخمر ونحوه، هذا إذا كان باقيًا، فإن تلف. . رجع بمثله أو قيمته، (وهو عليه) أي: ويرجع السيد على المكاتب (بقيمته) لأن فيها معنى المعاوضة وقد تلف المعقود عليه بالعتق؛ فهو كما لو تلف المبيع بيعًا فاسدًا في يد المشتري يرجع على البائع بما أدى، ويرجع البائع عليه بالقيمة (يوم العتق) لأنه يوم التلف (فإن تجانسا) أي: أنفق ما يرجع به العبد، وما يستحقه السيد عليه في

فَأَقْوَالُ التَّقَاصِّ، وَيَرْجِعُ صاحِبُ الْفَضْلِ بِهِ. قُلْتُ: أَصَحُّ أَقْوَالِ التَّقَاصِّ: سُقُوطُ أَحَدِ الدَّيْنَيْنِ بِالآخَرِ بِلَا رِضًا، وَالثَّانِي: بِرِضاهُمَا، وَالثَّالِثُ: بِرِضا أَحَدِهِمَا، وَالرَّابِعُ: لَا يَسْقُطُ، وَاللهُ أَعْلَمُ. فَإِنْ فَسَخَهَا السَّيِّدُ. . فَلْيُشْهِدْ، فَلَوْ أَدَّى الْمَالَ فَقَالَ السَّيِّدُ: كُنْتُ فَسَخْتُ فَأَنْكَرَهُ. . صُدِّقَ الْعَبْدُ بيَمِينِهِ، وَالأَصَحُّ: بُطْلَانُ الْفَاسِدَةِ بِجُنُونِ السَّيِّدِ وَإِغْمَائِهِ وَالْحَجْرِ عَلَيْهِ، لَا بِجُنُونِ الْعَبْدِ، وَلَوِ ادَّعَى كِتَابَةً فَأَنْكَرَهُ سَيِّدُهُ أَوْ وَارِثُهُ. . صُدِّقَا، وَيَحْلِفُ الْوَارِثُ عَلَى نَفْيِ الْعِلْمِ.

===

الجنس والنوع والحلول والأجل (. . فأقوال التقاص) الآتية على الأثر.

(ويرجع صاحب الفضل به) إن فضل له شيء؛ كالبيع الفاسد، وتخالف الفاسدة الصحيحة في مسائل آخر، وصلها شيخنا في "نكته" إلى نحو من ستين مسألة.

(قلت: أصح أقوال التقاص: سقوط أحد الدينين بالآخر بلا رضًا) لأن مطالبة أحدهما الآخر بمثل ما عليه عنادٌ لا فائدة فيه، (والثاني: برضاهما) لأنه إبدال ذمة بذمة؛ فأشبه الحوالة لا بد فيها من رضا المحيل والمحتال، (والثالث: برضا أحدهما) لأن للمديون أن يقضي من حيث شاء، فإذا رضي أحدهما. . فقد وجد القضاء منه، (والرابع: لا يسقط، والله أعلم) وإن تراضيا؛ لأنه في حكم المعاوضة؛ كإبدال الدين بالدين وهو منهي عنه.

(فإن فسخها السيد. . فليشهد) احتياطًا لا وجوبًا؛ خوف النزاع، (فلو أدى المال فقال السيد:"كنت فسخت") قبل أن تؤدي (فأنكره) أي: أنكر العبد أصل الفسخ، أو كونه قبل الأداء (. . صدق العبد بيمينه) لأن الأصل عدم الفسخ.

(والأصح: بطلان الفاسدة بجنون السيد وإغمائه والحجر عليه) بسفه (لا بجنون العبد) لأن الحظَّ في الكتابة له لا للسيد، والثاني: بطلانهما بجنونهما؛ لجوازها من الطرفين؛ كالوكالة، والثالث: لا فيهما؛ لأن المغلب فيها التعليق، وهو لا يبطل بالجنون.

(ولو ادعى كتابة فأنكره سيده أو وارثه. . صدقا) عملًا بالأصل، (ويحلف الوارث على نفي العلم) والسيد على البتِّ؛ جريًا على القاعدة فيهما.

وَلَوِ اخْتَلَفَا فِي قَدْرِ النُّجُومِ أَوْ صِفَتِهَا. . تَحَالَفَا، ثُمَّ إِنْ لَمْ يَكُنْ قَبَضَ مَا يَدَّعِيهِ. . لَمْ تنفَسِخِ الْكِتَابَةُ فِي الأَصَحِّ، بَلْ إِنْ لَمْ يَتَّفِقَا. . فَسَخَ الْقَاضِي، وَإِنْ كَانَ قَبَضَهُ وَقَال الْمُكَاتبُ:(بَعْضُ الْمَقْبُوضِ وَدِيعَةٌ). . عَتَقَ، وَرَجَعَ هُوَ بِمَا أَدَّى، وَالسَّيِّدُ بقِيمَتِهِ، وَقَدْ يَتَقَاصَّانِ. وَلَوْ قَال:(كَاتَبْتُكَ وَأَنَا مَجْنُونٌ أَوْ مَحْجُورٌ عَلَيَّ) فَأَنْكَرَ الْعَبْدُ. . صُدِّقَ السَّيِّدُ إِنْ عُرِفَ سَبْقُ مَا ادَّعَاهُ، وَإِلَّا. . فالْعَبْدُ. وَلَوْ قَالَ:(وَضَعْتُ عَنْكَ النَّجْمَ الأَوَّلَ)، أَوْ قَالَ:(الْبَعْضَ)، فَقَالَ:(بَلِ الآخِرَ) أَوِ (الْكُلَّ). . صُدِّقَ السَّيِّدُ

===

(ولو اختلفا في قدر النجوم) أي: في مقدار ما يؤدى في كل نجم (أو صفتها. . تحالفا) كما في البيع وغيره، كما سلف.

(ثم) بعد التحالف (إن لم يكن قبض ما يدعيه) السيد (. . لم تنفسخ الكتابة في الأصح) قياسًا على البيع (بل إن لم يتفقا. . فسخ القاضي)، والثاني: تنفسخ، وهو كالخلاف السالف في اختلاف المتبايعين.

وقضية كلامه: تعيين القاضي للفسخ، والأصح في التحالف: أنه لا يتعين، بل هما أو أحدهما أو القاضي، قال الزركشي: والفرق: أن الفسخ هنا غير منصوص عليه، بل مجتهد فيه فأشبه العنة.

(وإن كان قبضه) أي: قبض السيد ما ادعاه بتمامه (وقال المكاتب: "بعض المقبوض وديعة") يعني: أودعته إياه ولم أدفعه عن جهة الكتابة (. . عتق) لاتفاقهما على وقوع العتق على التقديرين (ورجع هو) أي: المكاتب (بما أدى، والسيد بقيمته) أي: قيمة العبد؛ لأنه لا يمكن رد العتق، (وقد يتقاصان) إذا وجد شرطه السابق.

(ولو قال: "كاتبتك" وأنا مجنون، أو محجور علي" فأنكر العبد) وقال: (بل كنت كاملًا)(. . صدق السيد) بيمينه (إن عرف سبق ما ادعاه) لقوة جانبه بذلك، (وإلا) أي: وإن لم يعرف سبقه (. . فالعبد) لضعف جانب السيد حينئذ، والأصل: عدم ما ادعاه.

(ولو قال: "وضعت عنك النجم الأول" أو قال: "البعض"، فقال: "بل الآخر" أو "الكل". . صدق السيد) بيمينه؛ لأنه أعرف بإرادته.

وَلَوْ مَاتَ عَنِ ابْنَيْنِ وَعَبْدٍ فَقَالَ: (كَاَتبَنِي أَبُوكُمَا) فَإِنْ أَنْكَرَا. . صُدِّقَا، وَإِنْ صَدَّقَاهُ. . فَمُكَاتَبٌ، فَإِنْ أَعْتَقَ أَحَدُهُمَا نَصِيبَهُ. . فَالأَصَحُّ: لَا يَعْتِقُ، بَلْ يُوقَفُ، فَإِنْ أَدَّى نَصِيبَ الآخَرِ. . عَتَقَ كُلُّهُ وَوَلَاؤُهُ لِلأَب، وَإِنْ عَجَزَ. . قُوّمَ عَلَى الْمُعْتِقِ إِنْ كَانَ مُوسِرًا، وَإِلَّا. . فَنَصِيبُهُ حُرٌّ، وَالْبَاقِي قِنٌّ لِلآخَرِ. قُلْتُ: بَلِ الأَظْهَرُ: الْعِتْقُ، وَاللهُ أَعْلَمُ. وَإِنْ صَدَّقَهُ أَحَدُهُمَا. . فَنَصِيبُهُ مُكَاتَبٌ، وَنَصِيبُ الْمُكَذّبِ قِنٌّ، فَإِنْ أَعْتَقَهُ الْمُصَدِّقُ. . فَالْمَذْهَبُ: أَنَّهُ يُقَوَّمُ عَلَيْهِ إِنْ كَانَ مُوسِرًا.

===

(ولو مات عن ابنين وعبد، فقال: "كاتبني أبوكما" فإن أنكرا. . صدقا) بيمينهما على نفي العلم بكتابة الأب، لأن الأصل معهما، (وإن صدقاه. . فمكاتب) عملًا بقولهما.

(فإن أعتق أحدهما نصيبه. . فالأصح: لا يعتق) لعدم تمام ملكه، وهذا ما رجحه البغوي (1)(بل يوقف، فإن أدى نصيب الآخر. . عتق كله وولاؤه للأب) لأنه عتق بحكم الكتابة، ثم ينتقل إليهما بالعصوبة.

(وإن عجز. . قوم على المعتق إن كان موسرًا) وولاء الجميع له وبطلت كتابة الأب، (وإلا) أي: وإن كان معسرًا (. . فنصيبه) الذي أعتقه (حر، والباقي قن للآخر) لتعذر السراية بالإعسار، (قلت: بل الأظهر: العتق) في الحال؛ كما لو كاتبا عبدًا وأعتق أحدهما نصيبه، (والله أعلم) قال في "الروضة": وهذا هو المذهب الذي قطع به الأصحاب (2)، وقال الرافعي: إنه المشهور الذي أطلقه عامة الأصحاب (3).

(وإن صدقه أحدهما. . فنصيبه مكاتب) مؤاخذةً له بإقراره، ولا يضرُّ التشقيص لأجل الحاجة، (ونصيب المكذب قن) لأن القول قوله بيمينه.

(فإن أعتقه المصدق. . فالمذهب: أنه يقوَّم علبه إن كان موسرًا) طريقة الأكثرين فيه: حكاية قولين، ومنهم من قطع بالسراية في الحال، لأن منكر الكتابة يقول: هو رقيق لهما، فإذا أعتق صاحبه. . ثبتت السراية.

* * *