‌ السبب الخامس: - التدريب في الفقه الشافعي - جـ ٣

جاريةً مزوَّجَةً بِغَيرِه، مُعتدةً مِنْ غَيرِه، فإنَّه إذا زَالتْ تِلك العُلْقةُ يَجبُ استِبراؤُها.

*‌

‌ السببُ الرابعُ:

مُركَّبٌ مِن الحِلِّ في المِلْك والبُضْعِ، كما إذا كانتْ مُكاتبةً أو جاريةَ مُكاتَبِهِ، فإنَّه يَحرُمُ وَطْؤُها على السيِّدِ الأَصليِّ لِوُجودِ الخَللِ في المِلْكِ والبُضعِ، ومِن ذلك الجَاريةُ التي استَبرأَها المكاتَبُ ولَم يَطأْهَا فإذا صَارتْ للسيِّدِ وَجبَ عليه استِبراؤُها، وكذلك فيما قَبْلَها، ومِن ذلك جَاريةُ (1) المَأذُونِ له في التِّجارةِ إذا كان (2) عليه دُيونٌ فقُضِيَتِ الدُّيونُ، فإنَّ السيِّدَ يَحتاجُ إلى استِبرائِها، فإنْ كانتْ مُحرَّمةً عليه لِلْخَلَلِ المَذكورِ بِخلافِ المَرهونةِ، فإنَّه لا يَجِبُ استِبراؤُها بعد فَكِّ الرَّهنِ، إذْ لا خَللَ في مِلكِ المَرهونةِ، ولِهذَا إذا وَطِئَ المَالِكُ المَرهونةَ لا يَجِبُ عليه المَهْرُ قَطْعًا بخِلافِ جَاريةِ المَأذونِ في صُورةِ الدُّيونِ، فإنَّه يَجِبُ عليه المَهْرُ على وَجْهٍ رُجِّحَ.

ومِن ذلك جَاريةُ القِراضِ إذا انْفَسخَ واستَقلَّ بها المَالكُ، وقُلْنا "إنه لا يَجوزُ له وَطْؤُها، والقِراضُ قَائمٌ"، فإنَّه يَجبُ الاستِبراءُ لِتَجدُّدِ الحِلِّ، وزَوالِ شُبهةِ المِلْكِ.

*‌

‌ السببُ الخامسُ:

زَوالُ الشَّكِّ في المُقتضِي لِلْحِلِّ، فإذا اشْتَرى زَوجتَه، ففِي حالِ خِيارِ المَجلسِ للْمُتعاقِدَيْنِ أو خِيارِ الشَّرْطِ لَهُما فإنَّه (3) لا يَجوزُ للزَّوجِ أَنْ يَطأَها في هذا الحالِ، نَصَّ الشافعي في "الأُم"(4) في تَرجمةِ مَن

يَقعُ عليه الطَّلَاقُ مِن النِّساءِ على ما يَقتضِيه، فقال:

لو أنَّ رَجلًا وُهِبَتْ له امْرأةٌ أو اشتَرَاها أو تُصُدِّقَ بها عليه فلَم يَقبِضِ المَوهوبَ له ولا المتصدَّقَ عليه، ولَمْ يُفارِقِ البيع من مَقامِهما الذي تَبايعَا فيه ولَمْ يُخَيِّرْ أحدُهما صاحبَه بعد البَيعِ، فيختارُ البَيعَ لَمْ يَكُنْ له أَنْ يَطأَ امْرأتَه بالنِّكاحِ؛ لأنَّ (1) له فيها سَببًا بمِلكٍ (2) حتَّى يَرُدَّ المالكُ فتكونَ زَوجتَه بحالِها أو يَقومَ (3) فيَفسَخَ (4) ويكونَ له الوَطءُ بالمِلْكِ. انتهى.

وفِي "الروضة"(5) تَبَعًا للشرحِ: لو اشْتَرى زَوجتَه بِشَرطِ الخِيارِ فَهَلْ له وَطْؤُها في مُدَّةِ الخِيارِ؛ لأنها مَنكوحةٌ أوْ مَمْلوكةٌ، أَمْ لا؛ للتردُّدِ في حَالِها؟ وَجهانِ، قال البغويُّ: المَنصوصُ أنَّه لا يَحِلُّ.

وذَكرَا في البَيعِ أنَّه ليس له الوَطءُ في زَمنِ الخِيارِ؛ لأنَّه لا يَدرِي أَيَطَأُ بالمِلْكِ أم بالزَّوجيةِ (6).

هذا هو الصَّحيحُ المَنصوصُ، وفِي وَجْهٍ: لَه الوَطْءُ [وما ذَكرَاه مِن التَّوجيهِ ليس بِمُعتمَدٍ؛ لأنَّ التردُّدَ بين حَلالَيْنِ لا يَمنعُ الوَطْءَ](7) فمَنْ وَجَدَ في فِراشِه امرأةً، وشَكَّ: هلْ هِيَ زَوجتُه أو أَمَتُه مَع قَطْعِه بأنها لا تَخرُجُ