‌(9) فصل في خلف الشرط - التدريب في الفقه الشافعي - جـ ٣

‌

‌(9) فصل فِي خلف الشرط

ولا يَبطُلُ النِّكاحُ بمجرَّدِ خُلْفِ الشَّرْطِ مُطْلَقًا على المشهورِ نظرًا إلى أنَّ تَبدُّلَ الصِّفةِ ليس كتبدُّلِ العَينِ (1).

وأما الخيارُ: فإنْ شَرَطَ فِي العَقدِ إسلامَ أحدِ الزوجينِ بِعَينِه (2) فبانَ كافرًا بِحيثُ لا يَبطُلُ العقْدُ عند عَدمِ الشَّرطِ، فإنه يَثبُتُ الخِيارُ للآخَرِ رَجُلًا كان أوِ امرأةً.

ويُتصورُ ذلك فِي المَرأةِ بِأنْ تَكونَ كافرةً ولَم يُصرِّحوا (3) بهذِه الصُّورةِ.

وإنْ شُرِطَ (4) فِي الزَّوجِ نَسَبٌ، فبانَ أشْرفَ مِن المَشروطِ، فلا خِيارَ لها أو دُونَه، وهو مِثلُ نَسبِها، فلا خيارَ لها أيضًا، أو دُونَه، ودُونَ نَسبِها، فلَها الخِيارُ، وكذا لِوَليِّها.

وإنْ شَرَطَ فيها (5) نَسَبًا فبَانَ أشْرَفَ أوْ دُونَه، وهو مِثلُ نَسبِهِ فلا خِيارَ له،

أو دُونَ نَسبِهِ (1) فله الخيارُ على الأصحِّ (2).

وإنْ شَرطَتْ حُرِّيتَه فبانَ (3) فيه رِقٌّ، وقَد أَذِنَ له سيِّدُه فِي النكاحِ، فإنْ كانتْ حُرةً فلَها الخِيارُ، وكذا لِلْوليِّ.

وإنْ كانَتْ أَمةً فلا خِيارَ للسيِّدِ على الأرْجحِ، ولا لها قَطْعًا (4) وإنْ شرَطَ الزوجُ حُرِّيةَ الزوجةِ، فخَرجَ فيها رِقٌّ، وهو حُرٌّ يحِلُّ له نِكاحُ الإِماءِ، فلَه الخِيارُ.

وإنْ كان عَبدًا فلا خِيارَ له على الأصحِّ فيهما.

ولَمْ يَتعرَّضوا لِشَرْطِ التَّبْعِيضِ فتَبَيَّنَ كمالُ الرِّقِّ، ومُقتضَى (5) النظرِ (6) إثباتُ الخِيارِ فِيه للرَّجُلِ؛ لِأنَّ له غَرضًا فِي حُرِّيَّةِ بَعْضِ وَلَدِهِ دُونَ المَرأةِ لانتِفاءِ (7) الغَرضِ، ورِضاها بغَيرِ الكُفؤِ.

وإنْ شَرطَ ما سوى ذلك مِنَ الأوْصافِ كالبَكارَةِ فيها والجَمالِ واليَسارِ فيهِ أوْ فِيها فبَانَ خِلافُه ثَبَتَ الخِيارُ لَها، وكذا لَه على ما صحَّحُوه.

ولَم يَعتبِرُوا هُنا مُساواةَ الحالِ لاختِلافِ الأغْراضِ، وقدْ سَبقَ نَظيرُه فِي

خُروجِه كافرًا مَع كُفْرِها، وفِيهِما نَظرٌ.

ونَصَّ فِي "الأُمِّ"(1) على أنه: "لَو تزَوَّجَها على أَنَّها جَمِيلَة شَابَّةٌ مُوسِرَةٌ تَامَّةٌ بِكْرٌ، فَوَجَدهَا عَجُوزًا قَبِيحَةً مُعْدَمَةً قَطْعَاءَ ثَيِّبًا أَوْ عَمْيَاءَ أَوْ بِها ضَمَرًا كَانَ الضّمَرُ غيرَ العيوبِ المعروفَةِ، فَلَا خِيَارَ لَهُ، وَقَد ظَلَمَ مَنْ شَرَطَ هذَا نَفْسَهُ".

هذا نصُّه.

ولا تَبعُدُ الفتوى بثُبوتِ الخِيارِ فِي شَرْطِ البَكارةِ دونَ الباقِي، وعندَ شَرْطِ الحرِّيةِ الأصليةِ فِي أحدِ الزوجَينِ إذا ظَهرَ حرِّيةٌ بولاءٍ والشارطُ حُرّ ليس عليه ولاءٌ يَثبتُ (2) له الخيارُ؛ قلتُه تَخرِيجًا.

وإذا غُرَّ بِحرِّيَّةِ امْرأةٍ (3) مِنها أوْ مِن وكيلِ السيِّدِ أوْ مِن السيِّدِ إذا كان اسمُها حُرَّةً، أوْ كان لا يَنفُذُ عِتقُه لِمانعٍ مِن رَهْنٍ مَقبوضٍ مع اعتبارِه (4) ونحو ذلك فالولدُ الحاصلُ قَبْلَ العِلْمِ بالحالِ حُرٌّ، وعلى المَغرورِ (5) قيمتُه لِسيِّدِ الأَمَةِ، ولو كان جَدَّ الوَلدِ (6).

وتُعتبَرُ قِيمتُه وقْتَ وِلادتِه، ويُرجَعُ بقِيمَةِ الوَلدِ على (1) مَن غَرَّهُ، ولا يُرْجَعُ عليه هنا، وفِي العَيْبِ بالمَهْرِ على أصحِّ القَوْلَينِ (2).

- وإنْ كانتْ هي الغارَّةَ تعلَّقَ غُرْمُ قِيمةِ الوَلَدِ بِذِمَّتِها (3) تُتْبعُ بذلك (4) إذا عَتَقَتْ.

- وإنِ انْفصَلَ الولدُ مَيتًا بِلا جِنايةٍ (5) لَمْ يَجِبْ فيه (6) شَيْءٌ، أوْ بِجِنايةٍ فعلى الوالدِ عُشْرُ قِيمةِ الأُمِّ (7).

- وأمَّا خُلْفُ الظنِّ فلا يؤثِّرُ (8)، فلو أذِنتْ فِي تَزويجِها مِمَّنْ ظَنَّتْ كَفاءَتَهُ فبَانَ فِسْقُه أو دَناءةُ نَسبِه فلا خِيارَ لَها، وكذا لَو بَانَ عَبْدًا على النَّصِّ فِي البُوَيطيِّ خِلَافًا لِمَا فِي "المِنهاجِ"(9) تَبَعًا لابْنِ الصَّبَّاغِ.

وإنْ بَانَ (10) مَعِيبًا فقدْ سَبَقَ فِي العُيوبِ ثُبوتُ الخِيارِ.

(10)

فصل (1) في عتق الأمة تحت العبد

والأصلُ فِي هذا الفَصلِ: أنَّ رسولَ اللَّهِ صلى الله عليه وسلم لَمَّا أعْتقَتْ عائشةُ رضي الله عنها بَرِيرةَ، وكان (2) زَوجُ بَريرةَ عَبْدًا يُقالُ لَه:"مُغيث" رضي الله عنهما خيَّرَها رسولُ اللَّه صلى الله عليه وسلم فاختارتْ بريرةُ فِراقَهُ، وكلُّ ذلك ثَابتٌ فِي "الصحيحَينِ" وغيرِهما (3).

فإذا كمُلَتِ الحريةُ فِي الزَّوجةِ بأيِّ طَريقٍ كانَتْ (4) وهي فِي نِكاحٍ صَحيحٍ تَحْتَ مَن فيه رِقٌّ كاملٌ أو مبعَّضٌ ولو مع تَدبيرِه، أوْ كِتابتِه، أو تَعليقِ عِتقِه بِصفَةٍ، فَلَهَا الخِيارُ (5) إلَّا فِي صُورةٍ واحِدَةٍ، وهي ما إذا أُعْتقتْ (6) عِتقًا يخرجُ مِنَ الثُّلثِ لِصُدورِه فِي مَرضِ المَوتِ، ولَيْسَتْ بِمُستولَدةٍ، أو بالوَصيةِ، ولَمْ

تكنْ فِي الحالِ مُفوَّضةً، وكان ذلك قبْلَ الدُّخولِ، إذْ لَو (1) فسختْ قبل الدخولِ لِرِقِّ بعضِها بِسَبَبِ عَودِ الصَّداقِ إلى مُستحقِّه لِضيقِ التَّرِكةِ، فلا يَثبتُ الخيارُ للدَّوْرِ.

فإنِ اتفقَ أَنْ دَخلَ بِها الزَّوجُ قَبْلَ عِلْمِها (2) بالحالِ بِحَيثُ لا يَسقطُ الفَسخُ ثَبتَ لها الخِيارُ.

[ولَو عَتَقَ بَعضُها أوْ دُبِّرَتْ أوْ كُوتِبَتْ أوْ وُقِفَتْ أوْ عُلِّقَ عِتْقُها بِصِفَةٍ فلا خِيارَ لَها بِمُجرَّدِ ذلك (3).

ولو زُوِّجتْ وهِي مُكاتَبَةٌ لِعَبدٍ فعَتقتْ تَحْتَه ثَبتَ لها الخيارُ] (4)؛ صرَّح بِه الزاز (5)[ومَنْ تَبِعه](6)، وذلك يَقتضِي أنها يَثبتُ (7) لها الخيارُ (8) إذا عَتقَتْ.

وإنْ تَزوَّجتْ منه بِرضاها فيُقاسُ عليه تَزويجُ المُبَعَّضَةِ.

ومَنْ زُوِّجتْ بإذنِها المُعتبَرِ، أوْ غَيرِ المُعتبَرِ، حتى اللَّقيطةُ يُزوِّجُها الحاكِمُ