‌ ويستثنى من أنكحتهم خمس صور لا يقرون عليها مطلقا: - التدريب في الفقه الشافعي - جـ ٣

‌

‌(6) فصل فِي أنكحة الكفار

(1)

وكلُّ نِكاحٍ صَدَرَ بَيْنَ كافِرَيْنِ أصْلِيَّيْنِ فهُوَ صَحِيحٌ، إنْ صَدَرَ على وَفْقِ الشَّرْعِ (2) ولَو اعتقَدُوه فاسِدًا، وكذا إن صَدَرَ على غَيْرِ وَفْقِ الشَّرْعِ على ما صحَّحُوه: كأنْ (3) كانَ بِغَيرِ وليٍّ، أو بِغَيْرِ شُهودٍ، أوْ بِغَيرِ الصِّيغةِ، أوْ بِغَيرِ ذلك مِنَ الشُّروطِ المُعْتبَرةِ فِي المُسلمَيْنِ، أو بِالغَصْبِ (4) إذا اعتقَدُوا ذلك نِكاحًا، أو نكَحَ كتابيٌّ مجوسيةً، ويُقَرُّون علَيه.

والمُختارُ الوقْفُ فيما صَدَرَ على غَيرِ وَفْقِ الشَّرْعِ، ونُقِلَ فَسادُه عن القَديمِ، وهو فِي "الأمِّ" فِي نِكاحِ الحَرْبِ.

*‌

‌ ويُستثنَى مِن أنْكِحَتِهِم خَمْسُ صُوَرٍ لا يُقَرُّونَ علَيها مُطْلقًا:

1 -

إحْداها: نكاحُ المَحارِمِ، [أوْ مَن تحرُمُ عليه مؤبَّدًا كالمُلاعِنة أوْ لِعدَمِ

المُحَلِّلِ (1) فِي المُطَلَّقةِ ثَلاثًا] (2)، ولكن لا يُتَعَرَّضُ على المَشهورِ لِمَجُوسِيٍّ (3) ونحوِهِ نكَحَ مَحْرَمًا ما لَمْ يترافعَا إلَيْنا، فإن ترافَعَا إلَيْنَا لِنَفَقَةٍ ونحوِها أبْطَلْناهُ.

2 -

الثانيةُ: نكاحُ زَوجةِ (4) غيرِ الناكِح مع استِمْرارِ زوجيَّةِ الأوَّلِ.

3 -

الثالثةُ: الغَصبُ فِي ذِمِّيَّيْنِ أو حَرْبيٍّ وذمِّيَّةٍ.

4 -

الرابعةُ: النكاحُ المؤَقَّتُ إذا اعتقدُوه مؤَقَّتًا.

5 -

الخامسةُ: إذا نَكحَها (5) بِشَرطِ الخِيارِ مُطْلَقًا لَهما أو لِأَحَدِهما، وحيثُ صَحَّحْنَا نِكاحَهُم ثَبَتَ بالعَقْدِ المُصاهرَةُ والمُسمى الصحيحُ والطلاقُ (6)، فلَوْ نَكحَ أُخْتَينِ أوْ حُرَّةً وأَمَةً وطَلَّقَهُما فِي الكُفْرِ ثَلاثًا ثَلَاثًا ثمَّ أسْلَموا لَمْ يَنكِحْ واحدةً مِنْهُما إلا بمُحَلِّلٍ.

* ضابطٌ: لا يقعُ طَلاقٌ على أُختَينِ معًا إلا فِي هذِه الصُّورةِ، وصُورةِ المُعاشَرةِ فِي الرَّجعيةِ، حيثُ لا تُراجَعُ على طَريقَةِ القَفَّالِ (7)، [فيَتزوَّجُ

أُخْتَها، فيَلْحَقُ المُعاشَرَةَ الطَّلاقُ، وكذلكَ الزَّوْجَةُ] (1)، قلتُه تخْريجًا.

وإنْ أسْلَموا أوْ هُو أوْ هُمَا، ثُمَّ طَلَّقَهُما ثَلاثًا ثَلاثًا لَمْ يَنْكِحِ الحُرَّةَ، ومختارةَ (2) الأُختَينِ إلا بمُحَلِّلٍ، ويَنْكِحُ الأُخْرَى بِشَرْطِهِ بِلَا مُحَلِّلٍ.

وكذَا الحُكْمُ فِي خَمْسٍ طَلَّقَهُنَّ ثَلاثًا ثَلاثًا، ويَجِيءُ فِيهنَّ الضَّابِطُ السابقُ.

ولو نَكحَ أمًّا وبِنْتَها مَعًا أوْ مُرَتَّبًا، فكُلٌّ مِنهُما يَجْرِي على نِكاحِها فِي الكُفْرِ حُكمُ الصحيحِ، وهيَ قَضية فيها أمورٌ مُتَدافِعةٌ.

فإنْ دخَلَ بِهما، ثُم أَسلمُوا حَرُمتَا أبَدًا، ولِكلِّ واحدةٍ مِنهُما المُسمَّى، إنْ جَرَتْ تَسميةٌ (3) صَحيحةٌ.

وإنْ لَمْ يَدخُلْ بِواحدةٍ مِنهُما فالتَّخييرُ مُختارٌ، وتعيُّنُ (4) البنتِ هو (5) أَظْهَرُ القَوْلَينِ، ولِلأُمِّ على هذا نِصْفُ المَهْرِ عِند القَفَّالِ وغَيرِه، وهُو قِياسُ تَصحيحِ أَنْكِحَتِهِم.

وعنْدَ ابْنِ الحَدَّادِ ومَنْ تَبِعَه: لَا شَيءَ لِلْأُمِّ.

وإنْ دَخَلَ بِالبِنْتِ فَقَط تعيَّنَتْ وحَرُمَتِ الأمُّ أبَدًا، وفِي نِصفِ مَهْرِهَا ما سبَقَ.

وإنْ دخَلَ بِالأُمِّ فَقط حَرُمَتَا أبَدًا، ولِلأُمِّ مَهْرُ المِثْلِ بالدُّخولِ؛ كذَا قالُوهُ،

والقِياسُ: لَها المُسمَّى الصحيحُ، وفِي نِصْفِ المَهْرِ لِلْبِنتِ مَا سبَقَ.

[وإذَا أَسْلمَ الزَّوْجانِ الكَافِرانِ معًا ولَمْ يَمنعْ مِن التَّقريرِ شَيْءٌ مِمَّا سَبقَ](1) فِي الصُّورِ الخَمْسِ، فإنهما يُقرَّانِ علَى نِكاحِهِما، إلا أَنْ يَكونَ هُناكَ مُفسِدٌ كانَ مَوْجودًا عِندَ ابتداءِ النِّكاحِ، واستَمرَّ إلى أَنْ قَارنَ (2) إسْلامَهما، أو إسلامَ أحدِهما، فلَا تَقْريرَ حِينئذٍ، وذلكَ فِي ثَلاثِ (3) صُورٍ:

* إِحداها: نَكَحَها فِي عِدَّةِ غيرِهِ، ثُم حَصَلَ الإسْلامُ والعِدَّةُ بَاقِيةٌ، واستثنى العبَّادِيُّ فِي الرقم عِدَّةَ الشُّبهةِ فلا تَمنعُ عِنده مِنَ التَّقرِيرِ، وهُو حَسَنٌ، وغيرُه أَطْلَقَ، وأمَّا العِدَّةُ الطارِئَةُ بعْدَ النِّكاحِ فلَا تَمنعُ التقرِيرَ.

* الثانيةُ: يَنْكِحُها (4) بِشرْطِ الخِيارِ لَهُما، أو لِأحَدِهما مُدةً، ثُم حَصلَ الإسْلامُ والمُدَّةُ باقيةٌ.

* الثالثةُ: نَكَحَ بِنْتًا صَغِيرةً عاقلةً ثُم حَصَلَ الإِسْلامُ وهِيَ صَغيرةٌ عاقلةٌ، فلا تَقريرَ، قلتُه تخْريجًا.

ويُتصَوَّرُ إسلامُها فِي صِغَرِها بإسلامِ أَحَدِ أُصُولِها.

وأمَّا اليسارُ أو أمْنُ (5) العَنَتِ فِي نِكاحِ الأَمَةِ، فالحُكمُ فِيها (6) مُخالِفٌ لِمَا

تَقدَّمَ فِي مَوْضِعَينِ خَرجَا عَنِ القَاعِدةِ، فأَشْكَلَا.

أحدُهما: عَقَدَ حُرٌّ كافِرٌ على أَمَةِ غَيرِهِ، وهو مُوسرٌ، أوْ أمِنَ من العنَت (1)، ثُمَّ حصَلَ الإسلامُ فلا يُمنعُ (2) التِّقريرُ إلا إذَا قارنَ اليَسارَ أوْ أمْنَ العنتَ (3) إسلامُ الزَّوْجَيْنِ.

الثاني: أنَّ الطارِئَ مِنَ اليَسارِ أوْ أمْنِ العنَتِ (4) بعْدَ العَقْدِ على الأَمَةِ يَمنعُ التقْريرَ إذا قَارَنَ إسْلامَ الزَّوجَيْنِ، فلَو قَارنَ اليَسارُ أوْ أمْنُ العنَتِ عنْدَ (5) إسْلامِ أحدِهما (6) وكانَ زَائلًا عِنْدَ إسْلامِ الآخَرِ (7) لَمْ يَمنع (8) التقْريرَ ولَوِ انْعكسَ بأنْ كانَ مُعْسِرًا أوْ خَائفًا مِنَ العَنَتِ عنْدَ إسْلامِ أحَدِهِما، ثُمَّ كانَ مُوسِرًا (9) أوْ آمِنًا مِنَ العَنَتِ عِنْدَ إسْلامِ الآخَرِ فلَا تَقْريرَ.

وأمَّا اجْتماعُ الحُرَّةِ والأَمَةِ [فِي نكاحِ الحُرِّ لِكافِرٍ مُرتَّبًا أوْ معًا، فإنَّه يَكفِي لِدَفْعِ نِكاحِ الأَمَةِ](10) اجْتِماعُ إسْلامِ الزَّوجِ وإسْلامِ الحُرَّةِ التِي تَمنعُ نِكاحَ

الأَمَةِ (1) أوْ كَونُ الحُرةِ كِتابيةً.

ولَوْ مَاتَتِ الحُرَّةُ بَعْدَ ذلك أوِ (2) ارْتدَّتْ فلَا يَعودُ نِكاحُ الأَمَةِ.

ومَتى حَصَلَ الإسْلامُ والمُفسِدُ زَائلٌ (3)، ومِنْه مَا إذَا عَقَدَ بِلَا وَلِيٍّ ولَا شُهودٍ ونَحوهِ، فإنَّهما يُقرَّانِ إلا إذَا اعتقَدَ إفْسادَه.

وإذَا سَبقَ الزوجُ إلى الإسلامِ (4) والزَّوجةُ كِتابيةٌ يَحِلُّ لَهُ ابْتداءُ نِكاحِها (5) استمَرَّ النِّكاحُ على مَا سَبَقَ، وإنْ لَمْ يكنْ كذلك لِكَونِها مجُوسيةً، أو وَثَنيةً، أوْ أَحَدُ أَبَويْها مَجوسيٌّ، أو وَثنيٌّ، والآخرُ كتابيٌّ أو سَامريةً مُخالفةً لِلْيهودِ فِي أُصولِهِم، أوْ صَابئيةً مُخالفةً للنَّصارَى فِي أُصولِهم، أو مُنْتقِلةً مِنْ كُفْرٍ إلى كُفْرٍ:

- فإنْ كانَ قَبْلَ الدُّخولِ تعجَّلَتِ الفُرْقَةُ أو بعْدَه تُوقَفُ.

- فإنْ أسلَمتْ قَبْلَ انْقِضاءِ العِدَّةِ استَمَرَّ النِّكاحُ، وإلا تَبيَّنَ الفِراقُ مِنْ وقْتِ إسْلامِ الزَّوْجِ.

ومَنْ أحَدُ أبَوَيْها وَثَنِيٌّ ومَنْ ذُكِرَ بَعْدَها لَا يَحِلُّ لِمُسْلِمٍ ابتداءُ نكاحِ واحدةٍ مِنْهُنَّ.

وفِي المَوانِع مَا يَقْتضِي ذلك فإنْ فَضَلْتَ أضَفْتَهُنَّ إلى مَا سَبقَ.

- وإنْ سَبقَ إسلامُ الزَّوجَةِ:

فإنْ كانَ قَبْلَ الدُّخولِ تَعجَّلَتِ الفُرْقَةُ، وإنْ كانَ بَعْدَه توقفُ.

- فإنْ أَسْلمَ الزَّوْجُ قَبْلَ انقِضاءِ العِدَّةِ استَمرَّ النِّكاحُ، وإلا تَبَيَّنَ الفِراقُ مِنْ وقْتِ إسْلامِها، إذِ المُسْلِمَةُ يَمتنِعُ تَزويجُها لِكافِرٍ مُطْلَقًا.

وإسْلامُ أَحَدِ الزَّوجَينِ مَع أَصْلِ غَيْرِ المكلَّفِ مِنهما حُكْمُه (1) كالمُرتَّبِ (2) لِسَبْق مَن أسْلَمَ وتأخُّرِ مَن تَبعَ.

ومَنْ أسْلمَ علَى عَددٍ زَائدٍ علَى العَددِ الشَّرْعيِّ، وأسْلَمْنَ معَه أو فِي العِدَّةِ، أو كُنَّ (3) كِتابِيَّاتٍ فيَختارُ الحُرُّ ولَو فِي الإِحْرامِ.

وعِدةُ الشُّبهةِ الطَّارئةِ لا فِي حَالَةِ الرِّدَّةِ أرْبعًا مِنَ الحَرائرِ.

وفِي أُخْتَينِ ونَحوِهما يَختارُ واحِدةً مِنْهُما.

وفِي إِماءٍ أَسلَمْنَ يَختارُ واحدةً بِلَا زِيادةٍ إذا كانَ بِحَيْثُ يَجوزُ له ابتِدَاءُ نِكاحِ الأَمَةِ كما سَبَقَ.

ومَنْ عَتَقَتْ مِنْهُنَّ قَبْلَ اجْتِماعِها (4) مَع الزَّوجِ علَى الإسْلامِ أُلْحِقَتْ هُنا بِالحُرَّةِ.

وإنْ عَتَقَتْ بَعْدَ الاجتِماعِ فَهِي هَاهُنا كالرَّقِيقةِ، ولا تُدفَعُ المتأخرةُ عنْ عِتْقِها خِلافًا للغَزَّاليِّ والرَّافعي ومَنْ تَبِعَهُما.

ولا يَختارُ مَنْ فيه رِقٌّ سِوَى ثِنْتَيْنِ.

فإنْ عَتقَ قَبْلَ أَنْ يُسْلِمَ، أو بَعْدَهُ إنْ أَسْلَمَ، وقَبْلَ أَنْ تُسْلِمَ [واحدةٌ، أو بعْدَ إسْلامِ واحدةٍ](1) اختارَ أرْبعًا.

فإنْ أَسْلمَ وأسْلمَتْ ثِنتانِ، ثُم عَتَقَ، ثُم أسْلمَتْ ثِنتانِ تَعينتِ الأُولتانِ، لا (2) إنْ تأخَّرَتْ حُرَّةٌ، ولِلعدَدِ المتعلِّقِ بالحرِّيَّةِ والرِّقِّ عِنْدَ التَّبدُّلِ.

* ضابطٌ: نَذكرُه فِي الطَّلاقِ إنْ شاءَ اللَّهُ تعَالى، والاختيار (3) باللفْظِ نُحو:"اخترتُك"، أوْ "أقَرَرْتُك على النِّكاحِ".

ولَا يَصِحُّ تَعليقُه استِقْلالًا، والطلاقُ اختيارُ النِّكاحِ (4) وإنْ عَلَّقَ الطَّلاقَ، ولا يحصلُ الاختيارُ بالوَطءِ ولا بالإيلاءِ والظِّهارِ، ولا يَجِبُ بالوَطءِ مهرٌ (5) حيثُ استقَرَّ نكاحُها، وإلا وَجَبَ، وإذَا امَتنعَ مِن الاختيارِ عُزِّرَ، وتلزمُهُ نفقتُهنَّ إلى أن يُعيِّنَ.

* * *