‌قال المحاملي: ويتعلق بالنسب اثنى عشر حكما: - التدريب في الفقه الشافعي - جـ ٤

واحدةٌ منهنَّ متصفةً بالصفةِ المذكورةِ فهي مقدَّمةٌ على الأبِ.

ومحل انتقال الحضانةِ عن الأمِّ بالتزويجِ، إذا تزوجت ممن لا حقَّ له فِي الحضانة، فإن تزوجتْ بمن له حقٌّ فِي الحضانة، ورضي زوجُها بأنْ تحضن الولدَ، فحقُّها باقٍ.

ويُزاد على المحاملي فِي انتقالِ الحضانةِ عنِ الأمِّ: إذا كانتْ مجنونةً فلا حضانةَ لها، وكذلك لا حضانةَ لها إذا كانتْ برصاء، أو جذماء (1) كما أفتى به الصلاحُ العلائيُّ، وقال إنه ذكر بعضُ من يثق من أصحابه أنَّ الرُّوياني قال فِي "البحرِ": إنَّ الحاضنةَ إذا كان بها مرضٌ أو جذامٌ سقطتْ حضانتها.

وكذلك لا حضانة لها إذا كانت برصاء أو جذماء، وكذلك لا حضانةَ لها إذا كانتْ عمياءَ، كما أفتى به عبدُ الملكِ بن إبراهيمَ الفرضيُّ الهمدانيُّ من تلامذةِ الماورديِّ، وجرى عليهِ شيخُنا الوالدُ رضي الله عنه.

وفِي "فتاوَى ابنِ الصباغِ": إن كان الولدُ صغيرًا فلها الحضانةُ؛ لأنَّهُ يمكنُهَا أَنْ تحضنَه، وإن كانَ كبيرًا فلا. انتهى.

والمعتمدُ المنعُ كما تقدَّمَ ولا يختصُّ ذلكَ بالأمِّ بل متَى وجدَ مانعٌ من موانعِ الحضانةِ فِي غيرِ الأمِّ من مستحقِّي الحضانةَ فلا حضانةَ له إن كانَ ذكرًا، ولا حضانةَ لها إن كانتْ أُنثى.

* * *

‌

‌قال المحامليُّ: ويتعلق بالنسبِ اثنى عشرَ حكمًا:

أحدُها: توريثُ المالِ.

والثاني: توريثُ الولاءِ.

والثالثُ: تحريمُ الوصيةِ.

والرابعُ: تحمُّلُ الدِّيةِ.

والخامسُ: ولايةُ التزويجِ.

والسادسُ: ولايةُ غسلِ الميتِ.

والسابعُ: ولايةُ الصلاةِ عليه.

والثامنُ: ولايةُ الحضانةِ.

والتاسعُ: ولايةُ المالِ.

والعاشرُ: طلبُ الحدِّ.

والحادي عشر: سقوطُ القصاصِ.

والثاني عشرَ: تغليظُ الدِّيةِ. انتهى (1).

* * *

وفِي قوله: "توريثُ الولاء": تجوُّزٌ، فإنَّ الولاءَ لا يورثُ، وإنما يورثُ به.

وأطلقَ تحريمَ الوصيةِ، ومحلُّها إذا أوصَى لوارثِه بمقدارِ إرثِه، فإنَّ الوصيةَ لاغيةٌ حينئذٍ، أما إذا أوصَى له بعين هي قَدْرُ حصَّته فهي صحيحةٌ، ولكن يحتاجُ إلى إجازَةِ بقيةِ الورثةِ.

وكذلكَ إذا أوصَى له بزائدٍ على إرثه فتصحُّ الوصيةُ، وتحتاجُ إلى الإجازةِ، ومحل تحمُّلِ الديةِ إذا كانَ المتحملُ غيرَ أصلٍ ولا فرعٍ، ومحلُّ سقوطِ القصاصِ إذا قتلَ الأصلُ فرعَه، ومحلُّ ولاية المال الأبُ أو الجدُّ وإن علَا.

ويزادُ على المحامليِّ مسائلٌ أخر: إرثُ القصاصِ، وإرثُ الحقوقِ التي لا

ترتفعُ بالموتِ، وقد ذكرهما شيخُنا فِي الفرائضِ والسفيه فِي الإسلامِ أو الكفرِ للأصولِ.

ووجوبُ النفقةِ للأصولِ والفروعِ.

والإعفافُ لأصلِه الذكر.

وإذا ملَكَ أصلَهُ أو فرعَهُ عتقَ عليه.

وعدمُ قبولِ الشهادةِ من أحدِهِمَا للآخرِ فِي الأصولِ والفروعِ.

وكذلكَ الحكمُ من أحدِهِما للآخرِ، واعتبارُ مهرِ المثلِ.

وعدمُ إجزاءِ الزكاةِ إذا دُفِعَتْ لمن تجبُ عليه نفقتُه من أصلٍ أو فرعٍ.

ووجوبُ الحجِّ على المغصوبِ إذا وجدَ ولدًا يحجُّ عنهُ.

وبيعُ مالِ الابن من نفسِه، وكذا ابنُ الابنِ، وإن سَفل.

وتحريمُ موطوءة أحدهما على الآخرِ، وثبوتُ المحرميَّة، واعتبارُ الكفاءَةِ، وتزويجُ الجد بنتَ ابنِهِ من ابن ابنِه.

* * *

ثم بعد الأم أمهاتها لإدلائهنَّ بالإناثِ كما تقدَّم، يُقدَّمُ الأقربُ منهنَّ فالأقربُ، ثم تقدَّم أم الأبِ ثمَّ أمهاتها المدليات بالإناثِ، ثم أم أبي الأب، كما ذكرَ، ثم أبي الجدِّ كذلكَ.

وتقدَّمُ الأختُ من أي جهةٍ كانت على الخالةِ، وتقدَّمُ الخالةُ على بنتِ الأخِ والأختِ؛ لأنَّها كالأمِّ، وتقدَّمُ بنتُ الأخِ والأختِ على العمَّةِ، وتقدَّمُ الأختُ الشقيقةُ على الأختِ للأب، وعلى الأختِ للأمِّ، وتقدَّمُ الأختُ من الأبِ على الأختِ من الأمِّ، على الأصحِّ المنصوصِ، والأصحُّ تقدَّمُ الخالةُ والعمَّةُ من أبٍ على الخالةِ والعمَّةِ للأمِّ، والأصحُّ سقوطُ كلِّ جدَّةٍ لا ترثُ،

وهي من تُدْلي بذكرٍ بين أُنْثيين كأم أبي الأم.

ولا تسقط الأنثى غير المحرمِ على الأصحِّ كبنت الخالةِ وبنتِ العمِّ، وبنتِ العمةِ، وأما بنتُ الخالِ فقد مثَّل بها الرافعيُّ، وفيه نظر؛ فإنَّها تدلي بذكر غير وارثٍ، وقد تقررَ أنَّ من كانتْ بهذهِ الصفةِ لا حضانةَ لها.

وإذا لم نثبتها لأم أبي الأم لهذا المعنى مع وجودِ الولادَةِ فيها فبطريقِ الأوْلى بنتُ الخالِ بخلافِ بنتِ الخالةِ والعمةِ؛ فإنَّها تدلي بأنثى، وبخلافِ بنتِ العمِّ، فإنَّها تُدْلي بذكرٍ وارثٍ، وإنما تثبت لبنت الخالةِ والخالِ وبنتِ العمِّ وبنتِ العمَّةِ الحضانةُ فِي ذكرٍ لا يشتهى وإلَّا فلَا حَضَانةَ لهنَّ.

وكأنَ المرادَ أنَّه لا تثبتُ لهنَّ الكفالةَ لأنَّها بعدَ سنِّ التمييزِ الذي بعدهُ يحصلُ الاشْتِهاءُ.

هذا حكمُ الإناثِ المنفرداتِ المستحقاتِ للحضانةِ.

فأما الذُّكورُ؛ فتثبتُ الحضانةُ للذكرِ المحرمِ الوارثِ على ترتيبِ الإرثِ، فيقدَّمُ الأبُ، ثم الجدُّ للأبِ، وإن علَا، ثم الأخُ الشقيقُ، ثم الأخُ للأبِ، ثم الأخُ للأمِّ، ثم ابن الأخِ الشقيقِ، ثم ابنُ الأخِ للأبِ، ثم العمُّ الشقيقُ، ثم العمُّ للأبِ، ثم العمُّ للجدِّ.

وكما ثبتَ للمحرمِ الوارثِ ثبتَ للوارثِ غيرَ المحرمِ كابنِ العمِّ وابنه، وابن عمِّ الأبِ وابن عمِّ الجدِّ.

ولا حضانةَ للمعتقِ على الصحيحِ، وإن كان وارثًا غير محرم، لعدم القرابة التي هي منوطُ الشفقةِ.

ولا يسلَّمُ إلى الوارثِ غير المحرم مشتهاةٌ حذرًا من الخلوةِ، ولكن تسلَّم إلى ثقةٍ يُعَيِّنها هوَ؛ لأنَّ الحقَ لهُ، هذا إذا قُلنا "إنَّ لهُ الحضانةَ" كما جزَمَ به

النوويُّ تبعًا للرافعيِّ، ولكن الذي قطعُ به الشيخُ أبو حامدٍ أنَّه لا حقَّ له فِي الحضانةِ مخافةَ الافتتانِ بها، وتابعهُ غالبُ العراقيينِ، وقيدوا استحقاقَ العصبةِ الحضانةَ بأن يكون مَحْرمًا، وقال الجرجانِيُّ فِي "التحرير": لا خلافَ فيه، وجرى عليه جمع من المراوزةِ.

فإنْ لم يوجدْ الإرثُ والمحرميةُ أو لم يوجدِ الإرثُ، فالأصحُّ لا حضانةَ، كابن الخالِ وابنِ الخالةِ، وابنِ العمةِ.

وإذا اجتمعَ الذُّكورُ والإناثُ مِن مستحقِّي الحضانة قدِّمتِ الأمُّ للحديثِ السابقِ، ثم أُمهاتُها المدلياتِ بالأمهاتِ؛ لأنهنَّ فِي معنى الأمِّ، ثم بعد ذلكَ يقدَّمُ الأبُ على أمهاتِهِ على الصحيحِ.

وتقدَّمُ الأصولُ على الحواشي على ظاهرِ المذهبِ، فإنْ لم يوجدْ من ذكرِ من الأصولِ فيقدمُ الأقربُ على الأصحِّ ذكرًا كان أو أنثى، فإن لم يوجدِ الأقربُ، واستوى اثنان أو جماعةٌ فِي القربِ، كأخٍ وأختٍ فالأصحُّ التقديمُ بالأنوثةِ، وإن استويا فِي كلِّ وجهٍ أقرعَ قطعًا للنزاعِ.

ولا يستحقُّ الحضانةَ رقيقٌ، ولو كان مكاتبًا، ولا منْ فيه رقٌّ، إلَّا مستولدةُ الكافرِ إذا أسلمتْ، فإنَّ ولدَها يتبعها فِي الإسلامِ، ولها حضانتُه، فإنْ كانَ الولدُ حرًّا، فالحضانةُ لمن له الحضانةُ بعدَ الأمِّ الحرَّةِ من أبٍ وغيرِه، وإن كان رقيقًا فحضانتُه لسيدِه.

ولا حضانةَ لمجنون سواء كان جنونُه مُطبقًا أو منقطعًا، إلَّا أن يَقِلَّ جنُونُه، كيومٍ فِي سنتين مثلًا، فلا يمنع، ولا لفاسقٍ؛ لأنَّه لا يلي، ولا لكافرٍ على مسلمٍ، ولا لمتزوجةٍ بمن لا حقَّ له فِي الحضانةِ.

وإذا كانت مستأجرةً للحضانة مدة إجارة لازمة، ثم تزوَّجتْ فِي أثناء المدةِ، فنقلَ النوويُّ تبعًا للرافعيِّ -في آخرِ الخلعِ عن فتاوَى القاضي

الحسين-: أن الأبَ لا ينزعهُ منها بتزوجِها؛ لأنَّ الإجارةَ عقدٌ لازمٌ.

وإذا تزوَّجتِ بمن له حقٌّ فِي الحضانةِ ورضيَ زوجُها بذلكَ، فحضانتُها باقيةٌ كما تقدَّمَ، فلو منعها سقطتْ حضانتها كما قاله الماورديُّ والإمامُ وغيرُهما.

ومن شروطِ الحضانةِ أَنْ لَا يكونَ مغفَّلًا، كما عدَّه الجرجانيُّ فِي الشافي وهو حسنٌ، وعدَّ الماورديُّ والقاضي أبو الطيب فِي كتاب "اللقيط" من الشروطِ: الرشدَ، فالسفيهُ ليس أهلًا لحضانةِ الطفلِ، وقد نصَّ الشافعيُّ رضي الله عنه على هذا ففِي "مختصرِ المزنى"(1) أنَّهُ إذا كانَ الأبُ غيرَ رشيدٍ، انتقلتِ الحضانةُ إلى الجدِّ. انتهى.

وهل يشترطُ لاستحقاقِ الحضانةِ أَنْ تُوضعَ الولدَ إذا كانَ رضيعًا، وكانَ لها لبنٌ؟ فيه وجهانِ: صرَّح ابنُ الرِّفعةِ بالاشتراطِ تبعًا لظاهرِ الشَّرحِ، فعدَّ من الموانِعِ فقد الرَّضاعِ منها إمَّا بامتناعِها أو بعدَمِ اللبنِ منها، وفيهِ نظرٌ، والمسألةُ إنَّما أخذَها الرَّافعيُّ من التهذيبِ، ولا تكادُ تعرفُ إلَّا لَهُ ومن تبعهُ.

وكلامُ الجمهورِ يقتضِي الجزمَ بأنَّهُ لا يشترطُ كونُها ذاتَ لبنٍ، وهو الصوابُ.

فإنْ غابتِ الأمُّ أو امتنعت فالصحيحُ -خلافًا لما في "المنهاج"(2) - انتقالُ الحضانةِ للجدَّةِ أم الأمِّ، كما لو ماتَتْ أو جُنَتْ.

وإنَّمَا يُحْكم بأنَّ الأمَّ أحقُّ بالحضانةِ من الأب فِي حقِّ منْ لا تمييزَ لَهُ أصلًا، وهو الصغيرُ فِي أولِ أمره، والمجنونُ، فأَمَّا إذا صارَ الصغيرُ مميزًا

فيخيرُ بينَ الأبوينِ، إذا افترقَا، ويكونُ عندَ من اختارَ منهمَا، وسواءٌ في التمييز الابنُ والبنتُ، وسنُّ التمييزِ غالبًا سبعُ سنينَ، أو ثمانٍ تقريبًا (1).

قال الأصحابُ: وقد يتقدَّمُ التمييزُ على السَّبْعِ أو يتأخَّرُ عن الثمانِ، ومدارُ الحكمِ على نفسِ التمييزِ لا على سنِّه.

وإنَّما يخيَّرُ بين الأبوينِ إذا اجتمعَ فيهما شروطُ الحضانةِ المتقدِّمةِ، فإنِ اختلَّ فِي أحدِهما بعضُ الشروطِ فلا تخيير، والحضانةُ للآخرِ، فإنْ زالَ الخللُ أُنشئ التخيير (2).

ويجري التخييرُ بين الأمِّ والجدِّ عندَ عدمِ الأبِ، ويجري أيضًا بينها وبين مَن على حاشيةِ [النسب](3) كالأخِ والعمِّ على الأصحِّ، ويجري أيضًا بين الأبِ والأختِ لغير الأبِ، وبين الخالةِ على الأصحِّ.

وإذا اختارَ أحدَ الأبوينِ، ثم اختارَ الآخر حوِّلَ إليهِ، فإن عادَ واختارَ الأوَّلَ أعيدَ إليهِ (4).

وإذا اختارَ الأبَ وسلِّمَ إليهِ، فإن كان ذكرًا لم يمنعهُ من زيارة أمِّه، وإن كان أنثى منعها من زيارةِ أمِّها لئلا تعتاد البروز، ولا يمنعُ أمَّها منَ الدخولِ عليها، ثم الزيارةُ تكونُ فِي الأيامِ على العادَةِ لا فِي كلِّ يومٍ، وإذا دخَلَتْ لا تطل المكثُ.

ولو مرضَ الولدُ ذكرًا كان أو أنثَى، فالأمُّ أولَى بتمريضِه، فإنَّها أشفقُ وأهدَى إليهِ، فإنْ رضيَ بأنْ تمرضَ فِي بيتِهِ فذاكَ، وإلَّا فينتقلُ الولدُ إلَى بيتِ

الأمِّ.

ويجبُ الاحترازُ عنِ الخلوةِ إذا كانتْ تمرِّضُه فِي بيتِ الأبِ، وكذا إذا زارتْ الولدَ فإنْ لم يكنْ هناكَ ثالثٌ خرجَ حتى تدخُلَ (1).

وإذا اختارَ الأمَّ، فإن كانَ ذكرًا أوى إليها ليلًا، وكان عندَ الأبِ نهارًا، يؤدِّبه، ويعلمُه أمورَ الدينِ والمعاشِ والحرفةِ.

وإن كان أنثى كانتْ عندَ الأمِّ ليلًا ونهارًا، ويزورُها الأبُ على العَادَةِ، ولا يطلبُ إحضارَها عندَهُ، وهكذَا الحكمُ إذا كانَ الولدُ عندَ الأمِّ قبلَ سنَ التخييرِ (2).

وإذا اختارَ الأمَّ فليسَ للأبِ إهمالُهُ بمجرَّدِ ذلكَ، بل يلزمُهُ القيامِ بتأديبِه وتعليمِهِ، إمَّا بنفسِه وإمَّا بغيرِه، ويتحملُ مؤنتَهُ، وكذلك المجنونُ الذي لا تستقلُّ الأمُّ بضبطِه يلزمُ الأبُ رعايتَه، وإنَّمَا تقدَّمُ الأمُّ فيما يتأتى منها وما هو شأنُها (3).

وتأديبُه وتعليمُه واجبٌ علَى وليِّه، أمًّا كانَ أو جدًّا أو قيمًا، وتكونُ أجرةُ ذلكَ فِي مالِ الصَّبيِّ، فإنْ لمْ يكُنْ لهُ مالٌ، فعلى مَن تلزمُهُ نفقتُه (4).

وإذا خيَّرناهُ فاختارهما أقرع بينهما، وإن لم يَخْتَرْ واحدًا منهما فالأصحُّ أنَّ الأمَّ أحقُّ به، لأنَّه لم يخترْ غيرها، وكانت الحضانةُ لها فيستصحب، وبه قطع فِي "البسيطِ"(5).