‌المطلب الرابعالشرط الجزائي - مجلة البحوث الإسلامية - جـ ٩١

أكثر من مرة من أن الأصل في الشروط الجواز والصحة، واللزوم، إلا ما استثناه دليل شرعي، وقد قال صلى الله عليه وسلم:«المسلمون على شروطهم» (1)

‌

‌المطلب الرابع

الشرط الجزائي

الشرط الجزائي هو: اتفاق المتعاقدين عند العقد على مقدار التعويض الذي يستحقه من وفى بالتزامه منهما على من لم ينفذ التزامه أو تأخر في تنفيذه (1)(2)

وللشرط الجزائي في عقد التوريد من حيث قيمة التعويض عن الضرر ثلاث صور (3)

1 -

أن يكون التعويض المتفق عليه في الشرط الجزائي أكبر بكثير من قيمة الضرر الناشئ عن التقصير أو الخطأ في التنفيذ،

فيكون بمثابة التهديد المالي.

2 -

أن يكون التعويض المتفق عليه مساويا للضرر المتوقع.

3 -

أن يكون التعويض المتفق عليه في الشرط أقل بكثير من الضرر المتوقع فيكون الشرط بمثابة التخفيف من المسؤولية التي تثبت على العاقد بسبب تقصيره في التنفيذ.

وهذا النوع من الشرط لم تكن الحاجة إليه قائمة - بدرجة كبيرة قبل العصور الحديثة نظرا لبساطة الحياة الاقتصادية، فلما تعقدت الحياة المادية المعاصرة، وتشابكت علاقاتها، وأصبحت الآثار السيئة الناتجة عن عدم وفاء أحد طرفي العقد بالتزاماته نحو الآخر كبيرة، ظهرت الحاجة إلى هذا النوع من الشروط.

ومع أن الحاجة إليه في العصور القديمة لم تكن كبيرة فقد حصلت وقائع في تاريخ الفقه يمكن أن تشهد لهذا الشرط، فمن ذلك:

1 -

ما روي من أن عامل عمر بن الخطاب على مكة اشترى دارا من صفوان بن أمية بمكة ليجعلها سجنا، بأربعة آلاف درهم، فإن رضي بذلك عمر مضى البيع، وإلا فإن لصفوان أربعمائة

دينار) (1)

2 -

ما روي من أن رجلا تعاقد مع آخر ليحمله على ركاب له في سفر فقال له: أدخل ركابك في يوم كذا فإن لم أرحل معك فلك مائة درهم، فرفعه إلى شريح فقضى على الرجل بالمائة، وقال:(من شرط على نفسه طائعا غير مكره فهو عليه)(2)

قال ابن حجر – معلقا على هذا الأثر - (ووافقه - يعني شريحا في هذا الحكم - أبو حنيفة وأحمد وإسحاق، وقال مالك والأكثر: يصح البيع ويبطل الشرط، ووجهه بعضهم بأن العادة أن صاحب الجمال يرسلها إلى المرعى، فإذا اتفق مع تاجر على يوم بعينه فأحضر له الإبل فلم يتهيأ للتاجر السفر أضر ذلك بحال الجمال لما يحتاج إليه من العلف فوقع بينهم التعارف على مال معين يشترطه

التاجر على نفسه إذا أخلف؛ ليستعين به الجمال على العلف) (1)

وقد بحث مجمع الفقه الإسلامي الدولي في دورته الثانية عشرة بالرياض 1421 هـ موضوع الشرط الجزائي، وجاء في قراره ما يلي:(يؤكد المجلس قراراته السابقة بالنسبة للشرط الجزائي الواردة في قراره في السلم رقم 85 (2/ 9) ونصه: ((لا يجوز الشرط الجزائي عن التأخير في تسليم المسلم فيه، لأنه عبارة عن دين، ولا يجوز اشتراط الزيادة في الديون عند التأخير))، وقراره في الاستصناع رقم 65 (3/ 7) ونصه:((يجوز أن يتضمن عقد الاستصناع شرطًا جزائيًا بمقتضى ما اتفق عليه العاقدان ما لم تكن هناك ظروف قاهرة))، وقراره في البيع بالتقسيط رقم 51 (2/ 6) ونصه:((إذا تأخر المشتري المدين في دفع الأقساط بعد الموعد المحدد فلا يجوز إلزامه أي زيادة على الدين بشرط سابق أو بدون شرط؛ لأن ذلك ربا محرم).

(ثالثًا: يجوز أن يكون الشرط الجزائي مقترنا بالعقد الأصلي كما يجوز أن يكون في اتفاق لاحق قبل حدوث الضرر.

رابعًا: يجوز أن يشترط الشرط الجزائي في جميع العقود

المالية ما عدا العقود التي يكون الالتزام الأصلي فيها دينا، فإن هذا من الربا الصريح).

(وبناءً على هذا فيجوز هذا الشرط مثلا في عقود المقاولات بالنسبة للمقاول، وعقد التوريد بالنسبة للمورد، وعقد الاستصناع بالنسبة للصانع إذا لم ينفذ ما التزم به أو تأخر في تنفيذه.

ولا يجوز مثلا في البيع بالتقسيط بسبب تأخر المدين عن سداد الأقساط المتبقية، سواء كان بسبب الإعسار أو المماطلة، ولا يجوز في عقد الاستصناع بالنسبة للمستصنع إذا تأخر في أداء ما عليه.

خامسًا: الضرر الذي يجوز التعويض عنه يشمل الضرر المالي الفعلي، وما لحق المضرور من خسارة حقيقية، وما فاته من كسب مؤكد، ولا يشمل الضرر الأدبي أو المعنوي.

سادسًا: لا يعمل بالشرط الجزائي إذا أثبت من شرط عليه أن إخلاله بالعقد كان بسبب خارج عن إرادته، أو ثبت أن من شرطه له لم يلحقه أي ضرر من الإخلال بالعقد.

سابعًا: يجوز للمحكمة بناء على طلب أحد الطرفين أن تعدل في