‌3520 - مسألة: (وإن تزوج أمة أبيه، ثم قال: إذا مات أبي أو اشتريتك فأنت طالق. فمات أبوه أو اشتراها، لم يقع الطلاق) - الشرح الكبير على المقنع - ت التركي - جـ ٢٢

وَإذَا تَزَوَّجَ أَمَةَ أَبِيهِ، ثُمَّ قَال: إِذَا مَاتَ أَبِي أَو اشْتَرَيتُكِ فَأَنْتِ طَالِقٌ. فَمَاتَ أَبُوهُ أَو اشْتَرَاها لَمْ تَطْلُقْ. وَيَحْتَمِلُ أَنْ تَطْلُقَ.

ــ

‌

‌3520 - مسألة: (وإن تَزَوّجَ أمَةَ أبِيهِ، ثم قال: إذا مات أبِي أو اشْتَرَيتُكِ فَأنْتِ طالِقٌ. فَمَات أبوه أو اشْتَرِاها، لم يَقَعِ الطَّلاقُ)

اخْتارَه القاضي؛ لأنَّه بالموْتِ والشِّرَاءِ يَمْلِكُها، فيَنْفَسِخُ نِكاحُها بالمِلْكِ، وهو زَمنُ الطَّلاقِ، فلم يَقَعْ، كما لو قال: أنتِ طالقٌ مع مَوْتِي (ويَحْتَمِلُ أن تَطْلُقَ) اخْتارَه أبو الخَطَّابِ؛ لأنَّ المَوْتَ سَبَبُ مِلْكِها وطلاقِها، وفسْخُ النِّكاحِ يَتَرتَّبُ على المِلْكِ، فيُوجَدُ الطلاقُ في زَمَنِ المِلْكِ السَّابِقِ على الفَسْخِ، فيَثْبُتُ حُكْمُه. وهذا أظْهرُ، إن شاء الله تَعالى.

فَإِنْ كَانَتْ مُدَبَّرَةً، فَمَاتَ أَبُوهُ، وَقَعَ الطَّلَاقُ وَالْعِتْقُ مَعًا.

ــ

فصل: وإن قال الأبُ: إذا مِتُّ فأنتِ حُرَّةٌ. وقال الابنُ: إذا ماتَ أبِي فأنْتِ طالقٌ. وكانت تَخْرُجُ مِن الثُّلُثِ، [ثم مات الأبُ، وقعِ العتقُ والطَّلاقُ معًا. وكذلك إن كانت مُدَبَّرةً؛ لأنَّه لا تَنافىَ بينهما، وإن لم تخْرُجْ مِن الثُّلُثِ](1)، فكذلك؛ لأنَّ بعْضَها يَنْتَقِلُ إلى الوَرَثَةِ، فيَمْلِكُ الابْنُ جُزْءًا

فَصْلٌ: وَإنْ قَال: أَنْتِ طَالِقٌ لَأَشْرَبَنَّ الْمَاءَ الَّذِي في الْكُوزِ.

ــ

مِنها، فيَنْفَسِخُ به النِّكاحُ، فيكونُ كَمِلْكِ (1) جميعِها في فَسْخِ النِّكاحِ ومَنْعِ وُقُوعِ الطَّلاقِ. فإن أجازَ الوَرَثَةُ عِتْقَها، فذَكَرَ بعضُ أهلِ العلمِ أنَّ هذا (2) يَنْبَنِي على الإِجازَةِ، هل هي تَنْفِيذٌ أو عَطيَّةٌ مُبْتَدَأَةٌ؟ فإنْ قُلْنا: هي عَطيَّةٌ مُبْتَدَأَةٌ. فقد انْفَسَخَ النِّكاحُ قبلَها، فلم يَقَعِ الطَّلاقُ. وإن قُلْنا: هي تَنفيذٌ لِما فعلَ السَّيِّدُ. وقَعَ الطَّلاقُ. وكذلك إن أجازَ الزَّوجُ وحْدَه عِتْقَ أبيه (3)، فإن كان على الأبِ دَينٌ يَسْتَغْرِقُ تَرِكَتَه، لم تَعْتِقْ. قال شيخُنا: والصَّحيحُ أنَّ ذلك لا يَمْنَعُ نَقْلَ التَّرِكَةِ إلى الوَرَثَةِ، فهو كما لو لم يَكُنْ عليه دَينٌ في فَسْخِ النّكاحِ. فإن كان الدَّينُ لا يَسْتَغْرِقُ التَّرِكَةَ، وكانتْ تَخْرُجُ مِن الثُّلُثِ بعدَ أداءِ الدَّينِ، عَتَقَتْ وطَلُقَتْ، وإن لم تَخْرُجْ مِن الثُّلُثِ، لم تَعْتِقْ كلُّها، فيكونُ حُكْمُها في فَسْخِ النِّكاحِ ومَنْعِ الطلاقِ (4)، كما لو اسْتَغْرَقَ الدَّينُ التَّرِكَةَ، وإن أسْقَطَ الغَرِيمُ الدَّينَ بعدَ المَوْتِ، لم يَقَعِ الطَّلاقُ؛ لأنَّ النِّكاحَ انْفَسَخَ قَبلَ إسْقاطِه.

فصل: قال الشَّيخُ، رضي الله عنه: (وإن قال: أنتِ طالقٌ لأشْرَبَنَّ

وَلَا مَاءَ فِيهِ. أَوْ: لَأَقْتُلَنَّ فُلَانًا الْمَيِّتَ. أَوْ: لأَصْعَدَنَّ السَّمَاءَ. أَوْ: لَأطِيرَنَّ. أَوْ: إِنْ لَمْ أَصْعَدِ السَّمَاءَ. وَنَحْوَهُ. طَلُقَتْ فِي الْحَالِ. وَقَال أَبُو الْخَطَّابِ فِي مَوْضِعٍ: لَا تَنْعَقِدُ يَمِينُهُ.

ــ

الماءَ الذي في الكُوزِ. ولا ماءَ فيه. أو: لأقْتُلَنَّ فُلانًا المَيِّتَ. أو: لأصْعدَنَّ السَّماءَ. أو: لأطِيرَنَّ. أو: إنْ لم أصْعَدِ السَّماءَ. ونحوَه. طَلُقَتْ في الحالِ. وقال أبو الخَطَّابِ في موْضعٍ: لا تَنْعَقِدُ يَمِينُه) وجملةُ ذلك، أنَّه قد اسْتَعْملَ الطَّلاقَ والعَتاقَ اسْتِعْمال القَسَمِ، وجَعلَ جَوابَ القَسَمِ جَوابًا له، فإذا قال: أنْتِ طالقٌ لأقُومَنَّ. وقامَ، لم تَطْلُقِ امرأتُه، فإن لم يَقمْ في الوقتِ الذي عَيَّنَه، حَنِثَ. هذا قولُ أكْثرِ أهلِ العلمِ؛ منهم سعيدُ بنُ المُسَيَّبِ، والحَسَنُ، وعَطاءٌ، والزُّهْرِيُّ، وسعيدُ بنُ جُبَيرٍ، والشَّعْبِيُّ، والثَّوْرِيُّ، وأصحابُ الرَّأْي. وقال شُرَيحٌ: يَقَعُ طَلاقُه وإن قامَ؛ لأنَّه طَلَّقَ طلاقًا غيرَ مُعَلَّقٍ بشَرْطٍ، فَوَقَعَ، كما لو لم يَقُمْ. ولَنا، أنَّه حَلِفٌ بَرَّ فيه، فلم يَحْنَثْ، كما لو حَلَفَ باللهِ تعالى. وإن قال: أنتِ طالقٌ

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ــ

إنَّ أخاكِ لعاقلٌ. وكان أخوها عاقلًا، لم يَحْنَثْ، وإن لم يَكُنْ عاقلًا حَنِثَ، كما لو قال: واللهِ إنَّ أخاك لعاقلٌ. وإنْ شكَّ في عَقْلِه، لم يَقَعِ الطَّلاقُ؛ لأنَّ الأصْلَ بَقاءُ النِّكاحِ، فلا يَزُولُ بالشَّكِّ. وإن قال: أنتِ طالقٌ لا أكلتُ هذا الرَّغيفَ. فأكلَه، حَنِثَ، وإلَّا فلا. وإن قال: أنتِ طالقٌ ما أكلْتُه. لم يَحْنَثْ إن كان صادِقًا، ويَحْنَثُ إن كان كاذِبًا، كما لو قال: واللهِ ما أكلْتُه. وإن قال: أنتِ طالقٌ لولا أبوك لَطَلَّقْتُكِ. وكان صادِقًا، لم تَطْلُقْ، وإنْ كان كاذِبًا طَلُقَتْ (1). ولو قال: إن حَلَفْتُ بطلاقِك فأنتِ طالقٌ. ثم قال: أنتِ طالقٌ لأُكْرِمَنَّكِ. طَلُقَتْ في الحالِ. ولو قال: إن حَلَفْتُ بعِتْقِ عبدي فأنتِ طالقٌ. ثم قال: عَبْدِي حُرٌّ لأقُومَنَّ. طَلُقَتِ المرأةُ. وإن قال: إن حَلَفْتُ [بطلاقِ امرأتي فعبدي حُرٌّ. ثم قال: أنتِ طالقٌ لقد صمتُ أمسِ](2). عَتَق العبدُ. رجَعْنا إلى مسائِلِ الكتابِ، وهو ما إذا علَّقَه على مُسْتَحِيل، كقولِه: أنتِ طالقٌ لأشْرَبَنَّ الماءَ الذي في الكُوزِ. ولا ماءَ فيه. أو: لأقْتُلَنَّ فلانًا المَيِّتَ. وقعَ الطَّلاقُ في الحالِ، كما لو قال: