وقال الإمام: "العقد فيه شائبة من هذا، وشائبة من هذا، وليس القولان في تمحض كل منهما، بل هما في أن المغلب منهما ما هو؛ فلذلك عبرت به في القواعد الآتيات " انتهى كلام السيوطي.

قال الشارح تبعاً للنووي وغيره: "والأظهر أنه ضمان دين في رقبة ذلك الشيء بشرط ذكر جنس الدين وقدره وصفته، أي يكون الاشتراك مبنياً على قول تغليب جانب الضمان، وأما على قول جانب العاربة فلا يشترط، لأن ضمان العارية يختلف عن ضمان الرهن.

ص: 937

التطبيقات

1 -

هل للمعير الرجوع بعد قبض المرتهن؟

إن قلنا: عارية، نعم، وأن قلنا: ضمان، فلا، وهو الأصح.

2 -

هل للمعير إجبار المستعير على فكّ الرهن؟

إن قلنا: له الرجوع، فلا، وإن قلنا: لا، فله ذلك على القول بالعارية، وكذا على القول بالضمان إن كان حالًّا بخلاف المؤجل، كمن ضمن ديناً مؤجلاً لا يطلب الأصيل بتعجيله لتبرأ ذمته.

3 -

إذا حل الدين، وبيعت العين فيه، فإن قلنا: عارية، رجع المالك بقيمتها.

وإن قلنا: ضمان، رجع بما بيعت به سواء كان أقل أو أكثر، وهو الأصح.

4 -

لو جنى المرهون، فبيع في الجناية، فعلى قول الضمان: لا شيء على الراهن، وعلى قول العارية، يضمن.

المستثنى

لو تلف المعار تحت يد المرتهن، ضمنه الراهن على قول العارية، ولا شيء على قول الضمان، لا على الراهن ولا على المرتهن، والأصح في هذا الفرع أن الراهن يضمنه، كذا قال النووي: إنه المذهب، فقد صحح هنا قول العارية، قاله السيوطي.

ص: 938

القاعدة: [263]

الحوالة: هل هي بيع أو استيفاء؟

التوضيح

الحوالة من شخص لشخص على آخر لاشلام الدين، هل هي بيع للدين، أم أنها استيفاء للدين؛ فيه خلاف، قال النووي في (شرح الهذب) :

"والترجيح مختلف في الفروع ".

وقال ابن حجر في (التحفة) :

"والأصح أنها بيع دين بدين جُوّز للحاجة، لأن كُلاً ملك بها ما لم يملكه قبل، فكأن المحيل باع المحتال ما له في ذمة المحال عليه بما للمحتال في ذمته، أي الغالب عليها ذلك، ومن خلاف الغالب قد

تكون من باب الاستيفاء، فتكون من المستثنيات ".

التطبيقات

1 -

لو أحال على من لا دين عليه برضاه، فالأصح بطلانها.

بناء على أنها بيع.

والثاني: يصح بناء على أنها استيفاء.

2 -

في اشتراط رضا المحال عليه إن كان عليه دين، وجهان، إن قلنا: بيع، لم يشترط، لأنه حق المحيل، فلا يحتاج فيه إلى رضا الغير.

وإن قلنا: استيفاء، اشترط لتعذر إقراضه من غير رضاه، والأصح عدم الاشتراط.

3 -

لو أحال أحد المتعاقدين الآخر في عقد الربا، وقبض في المجلس، فإن قلنا:

ص: 939

استيفاء جاز، وإن قلنا: بيع، فلا يجوز، والأصح البيع، كما نقله السبكي في (تكملة شرح المهذب) عن النص والأصحاب.

المستثنى

1 -

ثبوت الخيار في الحوالة، والأصح لا يثبت بناء على أنها استيفاء.

وقيل: نعم، بناء على أنها بيع.

2 -

الثمن في مدة الخيار في جواز الحوالة به وعليه وجهان.

إن قلنا: استيفاء، جاز، وإن قلنا: بيع، فلا كالتصرف في المبيع في زمن الخيار، والأصح الجواز.

3 -

لو خرج المحال عليه مفلساً، وقد شرط يساره، فالأصح لا رجوع له بناء على أنها استيفاء، والثاني: نعم، بناء على أنها بيع.

ص: 940

الفصل السابق الفصل التالى