الرئيسية
أقسام المكتبة
المؤلفين
القرآن
البحث 📚
(العرف الخاص هل يلحق بالعرف العام
؟)
واعلم: أن من أقسام العادة العرف الخاص (1)، وفيه (2) خلاف (3)، وبيانه بصور:
(1) العرف الخاص: هو ما تعارف عليه طائفة مخصوصة سواء كانوا أهل بلد أو علم أو حرفة أو نحو ذلك.
ويتصور وجود العرف الخاص في الأقوال والأفعال، وقد ذكر الرازى تعريف العرف الخاص في الأقوال بقوله: - "أما القسم الثاني -وهو العرف الخاص- فهو ما لكل طائفة من العلماء من الاصطلاحات التي تخصهم، كالنقض والكسر والقلب والجمع والفرق للفقهاء، والجوهر والعرض والكون للمتكلمين، والرفع والنصف والجر للنحاة" المحصول (جـ 1/ ق 1/ 413). ويقابل العرف الخاص العرف العام، وهو ما تعارف عليه عامة الناس. ويتصور وجود العرف العام في الأقوال والأفعال، وقد عرف الأسنوى الحقيقة العرفية العامة فقال: - "وهي التي انتقلت من مسماها اللغوى إلى غيره للاستعمال العام بحيث هجر الأول". نهاية السول (1/ 251).
(2)
أي في اعتباره، أو تركه وإلحاقه بالعرف العام.
وقد قال السيوطي في ذلك: - "والضابط: أنه اِن كان المخصوص محصورًا لم يؤثر، كما لو كانت عادة امرأة في الحيض أقل مما استقر من عادات النساء ردت إِلى الغالب في الأصح، وقيل: تعتبر عادتها. وإن كان غير محصور اعتبر، كما لو جرت عادة قوم بحفظ زرعهم ليلًا ومواشيهم نهارًا فهل ينزل ذلك منزلة العرف العام في العكس؟ وجهان: الأصح: نعم الأشباة والنظائر (95).
(3)
ذكر هذا البحث وأمثلة عليه العلائي في المجموع المذهب: ورقة (56/ أ) فما بعدها.
وذكره الزركشي في مبحثين، الأول تحت عنوان:"العادة المطردة في ناحية نزلها القفال منزلة الشرط" المنثور في القواعد (2/ 362)، والثاني تحت عنوان: - "الاصطلاح الخاص هل يرفع الاصطلاح العام" المنثور (1/ 180).
وذكره السيوطي في موضعين، أحدهما: عنون له بقوله: "فصل في تعارض العرف العام والخاص" الأشباه والنظائر (95). والآخر: عنون له بقوله: "العادة المطردة في ناحية، هل تنزل عادتهم منزلة الشرط؟ فيه صور" الأشباة والنظائر (96).
منها: اِذا كانت عادة امرأة في الحيض أقل من الذي استقرئ من عادات النساء، فهل الاعتبار بعادتها، أم بعادة النساء؟
فيه أوجه (1):
أحدها: تعتبر عادتها. وإِليه ذهب أبو منصور (2) والقاضي حسين، عملًا بظاهر الحديث (3)، فإِن فيه تعليق الحكم على عادتها لا مطلق العادة.
والأصح (4): أن الاعتبار بالغالب؛ لأن الأولين أعطوا البحث حقه، وبحثهم أولى، واحتمال عروض دم فساد أقرب من انخراق العادات المستمرة، والحديث خرج مخرج الغالب، فإِن كون المرأة بهذه الصفة نادر.
(1) ذكرها الغزالي في الوسيط (1/ 472)، والنووى في المجموع (2/ 357، 358).
(2)
لعل الصواب: أن الذي ذهب إِليه هو الأستاذ أبو إِسحاق الإسفراييني، كما ذكر ذلك النووى في المجموع (2/ 357)، والعلائي في المجموع المذهب: ورقة (56/ أ).
أما أبو منصور فهو القاضي أبو منصور بن الصباغ وقد تقدمت ترجمته.
(3)
لعل الحديث المقصود هو حديث أم سلمة رضي الله عنها، ونصه كما في سنن أبي داود: "أن امرأة كانت تهراق الدماء على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فاستفتت لها أم سلمة رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: (لتنظر عدة الليالي والأيام التي كانت تحيضهن من الشهر قبل أن يصيبها الذي أصابها، فلتترك الصلاة قدر ذلك من الشهر
…
) الحديث" أخرجه أبو داود في كتاب الطهارة، باب: في المرأة تستحاض.
انظر: سنن أبي داود (1/ 71). رقم الحديث (274)
هذا وقد ذكر العلائي هذا الحديث في أول القاعدة فأشار إِليه هنا بقوله: "عملًا بالحديث المتقدم" المجموع المذهب: ورقة (56/ 1).
أما المؤلف فلم يذكره في أول القاعدة ولا في أثنائها، فكان من المناسب أن يصرح به هنا.
(4)
هذا هو الوجه الثاني في هذه المسألة.
والثالث: إن وافق عادتها مذهب أحد من السلف صرنا إليه، وإلا فلا.
ومنها: المبتدأة الفاقدة شروط التمييز (1)، إِذا قلنا: تلحق بعادة نساء عشيرتها، من الأبوين، أو من العصبات، أو من أهل بلدها على الخلاف فيه، فلو خالفت عادة هؤلاء عادة باقي النساء في أقل الحيض، أو في أكثره، أو في غالبه، أو في مقدار الطهر، فيه وجهان، أحدهما: ترد إلى عادتهن. والأصح: أنها (2) تلحق بالأقرب إلى عادتهن.
مثاله: كان حيضهن أقل من ست، أو أكثر من سبع؛ فترد إلى الست في الصورة الأولى، وإلي السبع في الثانية.
ومنها: إذا حصره السلطان ظلمًا، أو بدين، وهو معسر لا يتمكن من أدائه، بعد ما أحرم (3)، فهل يتمكن من التحلل (4)؟
قولان: أصحهما: نعم، كالحصر العام، إذ مشقة كل واحد لا تختلف بين أن يتحمل غيره مثلها أو لا يتحمل. ومنهم من قطع بالأصح وهم العراقيون.
(1) ذكر النووى شروط التمييز بقوله: "قال أصحابنا: وإنما يحكم بالتمييز بثلاثة شروط: ألا ينقص القوي عن يوم وليلة، ولا يزيد على خمسة عشر، ولا ينقص الضعيف عن خمسة عشر ليمكن جعل القوى حيضًا، والضعيف طهرًا" المجموع (2/ 377).
(2)
ورد هنا في المخطوطة حرف (لا)، وقد حذفته لأن المعنى لا يستقيم إِلا بحذفه، والمثال المذكور يوافق الحذف، كما أن هذا الوجه قد جاء في المجموع المذهب للعلائي بدون حرف (لا)، انظر المجموع الذهب: ورقة (56/ ب).
(3)
من هذا حاله يعتبر معذورًا في حصره.
(4)
هذه المسألة فيها طريقان.
الطريق الأول: أن فيها قولين أحدهما: أنه يتمكن من التحلل، والثاني: لا يتمكن منه.
الطريق الثاني: أنه يتمكن من التحلل قولًا واحدًا، وهذا هو الذي قطع به العراقيون، وانظر في ذلك المجموع (8/ 236).
ومنها (1): لو جرت عادة قوم بقطع الثمار قبل النضج، كالحصرم (2) في بلاد لا تحلو فيها، فهل تنزل عادتهم منزلة العرف العام، حتى يصح بيعه من غير شرط القطع؟
فيه وجهان؛ أصحهما: لا. وقال القفال: "نعم"(3).
ومنها: (4) لو جرت عادة قوم الانتفاع (5) بالمرهون، فهل تنزل منزلة الشرط؟
فيه خلاف. ويترتب على تنزيله منزلة الشرط بطلان الرهن.
ومنها: إِذا اتفقوا على مهر في السر، وعقدوا في العلانية بأكثر منه، فيه خلاف (6). والأصح: أن الصداق ما عقد به. وهما قولان للشافعي (7).
واختلفوا في محلهما؛ فقيل: هو فيما إِذا كان الاتفاق على أن الصداق ألف،
(1) هذه المسألة مبنية على أساس: وهو أن الثمار لا يجوز بيعها مفردة قبل بدو الصلاح إِلا بشرط القطع.
(2)
قال الجوهري: - "الحِصْرِم: أول العنب" الصحاح (5/ 1900).
(3)
ذكر النووى قول القفَّال في: روضة الطالبين (3/ 553).
(4)
المسألة التالية ذكرها النووى في الموضع المتقدم من روضة الطالبين.
(5)
يحسن أن نصل بأول هذه الكلمة حرف (باء).
(6)
حاصل الخلاف: أن للأصحاب في هذه المسألة طريقين:
الطريق الأول: إثبات قولين.
والطريق الثاني: تنزيل قولي الشافعي الآتيين على حالين.
وقد ذكر الخلاف بالتفصيل النووى في: روضة الطالبين. (7/ 274، 275).
(7)
بحثت عن قولي الشافعي في هذا الشأن في الأم ومختصر المزني فلم أجدهما.
وقد ذكرهما النووي بقوله: - "فعن الشافعي رضي الله عنه أنه قال في موضع: المهرُ مهرُ السر، وفي موضع: العلانية" روضة الطالبين (7/ 274).
وقد ذكر المؤلف الضمير وهو قوله: "وهما" ولم يقدم مرجعه، وكان من المناسب أن يذكر قولي الطريق الأول ليكونا مرجعًا لذلك الضمير.
ولكن اصطلحوا على أن يعبروا في العلانية عن ألف بألفين. فعلى هذا يكون أحد القولين (1) أن الاعتبار بما تواضعوا عليه اصطلاحًا لهم.
ومنها: إذا اشتهر في العرف استعمال لفظ الحرام في الطلاق، فهل ينزل منزلة الطلاق، حتى يقع بلا نية؟
الأصح: نعم. وبه أفتى القفال والقاضي حسين، وجزم به البغوي (2)؛ لغلبة الاستعمال وحصول التفاهم.
ومنها: إذا كان في عرف بعضهم الترجيح في النكاح بالانتساب إلى عظماء الدنيا والظلمة ونحو ذلك، فهل يعتبر في الكفاءة؟
قال الإمام: "لا عبرة به"(3).
وذكر الرافعي (4): "أن كلام النقلة لا يساعده، وأن المتولي قال (5): إن للعجم عرفًا فيعتبر عرفهم"(6).
(1) يحسن أن نضع هنا الجملة التالية: - "وهو أن الواجب مهر السر، مبنيًا على".
(2)
ذكر النووى جزم البغوي، وذلك في: الروضة (8/ 29).
(3)
ذكر النووى قول الإمام، وذلك في: الروضة (7/ 84).
(4)
الكلام التالي ذكره الرافعي في: فتح العزيز جـ 6: ورقة (135/ ب).
(5)
نص قول المتولي هو: - "المعجم ما جرت عادتهم بحفظ الأنساب، والتفاخر بها، ولكن لهم في الكفاية عرف، وهو أنهم يقدمون الأمراء والرؤساء والقضاة والعلماء علي السوقة فيعتبر عرفهم، فلا يجعل السوقة أكفاء لهؤلاء الأصناف".
التتمة، جـ 7 ورقة (204/ أ). وذلك الجزء من التتمة مخطوط في دار الكتب المصرية تحت رقم [50/ فقه شافعي].
(6)
هنا نهاية المنقول من فتح العزيز للرافعي.
ومنها: لو جرت عادة قوم: أن المقترض يرد أكثر مما أخذ. فهل ينزل ذلك منزلة الاشتراط؟
فيه خلاف، كما في قطع الثمار (1).
ومنها: إِذا جرت عادة قوم بحفظ زرعهم ليلًا، وامساك [مواشيهم](2) نهارًا، فهل ينزل ذلك منزلة العرف العام، في العكس من ذلك الذي دل عليه الحديث (3)؟
فيه وجهان، والأصح: نعم.
ومنها: ما قاله الماوردى (4): أن العبد إِذا تزوج، فللسيد أن يستخدمه نهارًا إِن التزم المهر والنفقة، وأن يخليه للاستمتاع ليلًا. فلو كان صنعة سيده بالليل كالحدادين انعكس الحال.
وكذا: إِذا كانت صناعة بعضهم بالليل كالحارس ونحوه، وسكونه بالنهار؛ قالوا: ينعكس القسم بين زوجاته، وينزل على عادته (5). ولم يذكروا فيه الخلاف المتقدم في المواشي والزروع.
ومنها: قال الماوردى (6): "إِذا لم تجر عادة أهل القرى بأن تلبس نساهم (7) في
(1) أي قبل بدو صلاحها، إِذا جرت عادة قوم بذلك.
(2)
ما بين المعقوفتين لا يوجد في المخطوطة، ولكنه موجود في النسخة الأخرى.
ورقة (28/ أ)، وقد ذكره العلائي في المجموع المذهب: ورقة (57/ أ)، ولابد منه لاستقامة المعنى.
(3)
هو حديث محيصه، في شأن ناقة البراء بن عازب، وقد تقدم في أول القاعدة.
(4)
في الحاوي. كما ذكر ذلك العلائي في المجموع المذهب: ورقة (57/ أ).
(5)
ممن ذكر ذلك النووي: في الروضة (7/ 348).
(6)
في الحاوى -أيضًا- كما ذكر ذلك العلائي في المجموع المذهب: ورقة (57/ أ).
(7)
نهاية الورقة رقم (24).
أرجلهن شيئًا لم يلزم الزوج لأرجلهن شيئًا. وإطلاق الجمهور يخالفه".
ومنها: (1) إذا حلف لا يأكل الرؤوس، وجرت عادة أهل البلد ببيع رؤوس الحيتان والصيود منفردة، حنث بأكلها هناك. وفي غيره من البلاد خلاف، الأرجح عند الشيخ أبي حامد والروياني: عدم الحنث. وأقواهما عند الرافعي، وأقربهما إِلى ظاهر النص: الحنث.
وهل يعتبر في القطع بالحنث كون الحالف من أهل ناحية بلد العرف الخاص، أو كونه فيها؟
وجهان حكاهما السرخسي.
ومنها: لو حلف لا يأكل الخبز. فالمشهور: أنه يحنث بأكل جميع أنواع الخبز.
وحكى الغزالي عن الصيدلاني (2): أنه إِنما يحنث بخبز الأرز بطرستان (3) فقط،
(1) المسألة التالية بكل ما فيها من تفصيل وترجيح ذكرها النووى في روضة الطالبين (11/ 37).
(2)
هو أبو بكر محمَّد بن داود بن محمَّد المروزى، المعروف بالصيدلاني، نسبة إِلى بيع العطر.
ويعرف أيضًا بالداودى نسبة إِلى أبيه.
وهو تلميذ الإمام أبي بكر القفال المروزى.
كان إِمامًا في الفقه والحديث وله مصنفات جليلة منها: شرح مختصر المزني.
قال ابن هداية الله: "ووفاته متأخرة عن القفال بنحو عشر سنين، ولم أعرف في أي سنة كانت وفاته". وقد قدمت أن القفال توفي سنة 417 هـ.
انظر: طبقات الشافعية الكبرى (4/ 148)، وطبقات الشافعية للأسنوي (2/ 129)، وطبقات الشافعية لابن هداية الله (152).
(3)
طبرستان: قال ياقوت الحموى في التعريف بها: - "طبرستان: بفتح أوله وثانيه وكسر الراء
…
...
…
وهي بلدان واسعة كثيرة يشملها هذا الاسم، خرج من نواحيها من لا يحصى كثرة من أهل العلم والأدب والفقه، والغالب على هذه البلاد الجبال، فمن أعيان =
لاعتيادهم أكله (1). واستغربه الرافعي، ثم قال:"ينبغي أن تكون جيلان (2) كطبرستان"، وحكى عن السرخسي نقل وجهين في الحنث به بغيرهما. والراجح عنده الحنث مطلقًا.
وهذان الفرعان (3) على خلاف فروع هذه (4)، من جهة القطع فيهما باعتبار العرف الخاص بموضعه بلا خلاف، وجريان الخلاف في غير بلد ذلك العرف.
وبقية المسائل على العكس (5).
= بلدانها دهستان وجرجان واستراباذ وآمل وهي قصبتها، وسارية وهي مثلها، وشالوس وهي مقاربة، وربما عدت جرجان من خراسان" معجم البلدان (4/ 13).
وقال القزويني "طبرستان: ناحية بين العراق وخراسان بقرب بحر الخزر ذات مدن وقرى كثيرة، من مفاخرها القاضي أبو الطيب طاهر بن عبد الله الطبرى أستاذ الشيخ أبي إِسحاق الشيرازي" آثار البلاد وأخبار العباد (217). والظاهر أن بحر الخزر يعرف الآن باسم بحر قزوين.
(1)
انظر: الوجيز (2/ 227). هذا وقد قال النووى: - "وبه قطع الغزالي، ونسبه إِلى الصيدلاني، وهي نسبة باطلة، وغلط في النقل، بل الصواب الذي قطع به الأصحاب في جميع الطرق أنه يحنث به كل أحد وقد صرح بذلك الصيدلاني أيضًا" روضة الطالبين (11/ 38).
(2)
جيلان: قال عنها ياقوت الحموى: - "جيلان: بالكسر اسم لبلاد كثيرة من وراء بلاد طبرستان ..
…
.. وليس في جيلان مدينة كبيرة، إِنما هي قرى في مروج بين جبال ينسب إِليها جيلاني وجيلي، والعجم يقولون كيلان، وقد فرق قوم فقيل: إِذا نسب إِلى البلاد قيل جيلاني وإذا نسب إِلى رجل منهم قيل جيلي، وقد نسب إِليها من لا يحصى من أهل العلم في كل فن وعلى الخصوص في الفقه" معجم البلدان (2/ 201)، وانظر: آثار البلاد للقزويني (353).
(3)
هما الفرعان المتقدمان فيمن حلف لا يأكل الرؤوس، ومن حلف لا يأكل الخبز.
(4)
يحسن أن نضع هنا كلمة (القاعدة) أو نحوها. والقاعدة التي يشير إِليها هي قاعدة العرف الخاص.
(5)
الظاهر أن معنى ذلك: أن المسائل الأخرى يجري فيها الخلاف في اعتبار العرف الخاص بموضعه، ويقطع فيها بعدم اعتبار العرف الخاص في غير بلد العرف الخاص.
وقالوا فيما إذا حلف لا يأكل البيض: إِن اليمين تحمل على ما يزايل (1) بائضه وهو حي (2)؛ فيدخل فيه ببيض الدجاج والنعام والأوز. وحكى المحاملي وجهًا: "أنه يختص ببيض الدجاج فقط"(3). وقال الإِمام: "الطريقة المرضية: أنه لا يحنث إِلا بما يفرد بالأكل في العادة، دون بيض العصافير والحمام وغيرها".
وهذا كله تنزيلًا (4) للفظ الحالف على العرف، فهلا جاء مثله في الخبز؟ فإِن خبز الأرز والباقلاء (5) ونحو ذلك غير معتاد في غالب البلاد. والله أعلم.
* * *
(1) يزايل: يفارق، قال الجوهرى: - "والمزايلة المفارقة، يقال زايله مزايلة وزيالًا، إذا فارقه" الصحاح (4/ 1720).
(2)
قال النووى: - "لأنه المفهوم، فلا يحنث ببيض السمك والجراد" روضة الطالبين (11/ 38).
(3)
الوجه الذي حكاه المحاملي وقول الإمام التالي ذكرهما الرافعي في: فتح العزيز، جـ 15: ورقة (120/ أ)، كما ذكرهما النووى في الروضة (11/ 38). إلا أنه لم يصرح باسم المحاملي.
(4)
الظاهر أن نصبها على أنها مفعول لأجله. وخَبَرُ اسم الإشارة المتقدم مقدر، والتقدير: وهذا كله (مقولٌ) تنزيلًا.
(5)
قال الفيروزآبادى: "والباقلاء مخفضة ممدودة القول" القاموس المحيط (3/ 346). وقال صاحب المصباح: "و (الباقلا) وزنه فاعِلًّا يشدد فيقصر، ويخفف فيمد، الوحدة (باقلَاّة) بالوجهين). المصباح المنير (1/ 58).