الرئيسية
أقسام المكتبة
المؤلفين
القرآن
البحث 📚
[دلالة الاقتضاء]
(1)
قاعدة (2): المقتضي ما كان المدلول فيه مضمرًا، إِما لضرورة صدق (3) المتكلم مثل "رفع عن أمتي الخطأ"(4) الحديث .. فإِنَّ رَفْع هذه الأشياء غير متصور لوجودها في الخارج. فاقتضى اللفظ مقدرًا يصدق به الكلام، إِما لتوقف صحة الملفوظ به عليه عقلًا كقوله تعالى:{وَاسْأَلِ الْقَرْيَةَ} (5) أو شرعًا مثل: اعتق عبدك عني على ألف، فإِنه يستدعي
(1) لم يذكر هنا عنوانًا في هامش المخطوطة كالعادة، ولم أجده مدونًا في فهرس المخطوطة. راجع لوحة 3/ 5 من المخطوطة.
(2)
انظر هذه القاعدة في مختصر المنتهى وشرحه جـ 2 ص 171. والإحكام جـ 3 ص 90 ومنهاج العقول جـ 1 ص 310.
(3)
نهاية صفحة "أ" من لوحة 99.
(4)
أخرجه السيوطي في الجامع وصححه لكن المناوي اعترض على تصحيح السيوطي، ونقل عن الهيثمي بأنه ضعفه، لأن فيه يزيد بن ربيعة الرجي وهو ضعيف انظر فيض القدير على الجامع الصغير جـ 1 ص 34. طبع 1356 هـ. وأخرجه ابن حجر في بلوغ المرام ص 126 بلفظ "إِن الله تعالى وضع عن أمتي" الحديث ثم قال رواه ابن ماجة هو الحاكم وقال أبو حاتم لا يثبت أهـ. قال الصنعاني في سبل السلام جـ 2 ص 176. وللحديث أسانيد ثم قال: وقال ابن أبي حاتمْ إِنَّهُ سأل أباه عن أسانيده فقال: هذه أحاديث منكرة كلها ضعيفة أهـ. وأخرج هذا الحديث مصححًا الألباني في صحيح الجامع الصغير بلفظ "إِن الله وضع عن أمتي" وقال - اعني الألباني - في إرواء الغليل: والمشهور في كتب الفقه والأصول بلفظ "رفع عن أمتي" قال وهو منكر انظر الإِرواء جـ 1 ص 123 الطبعة الأولى. وأخرجه النووي في الأربعين النووية ص 65 بلفظ: إِن الله تجاوز الحديث قال وهو حسن. وأخرجه ابن ماجه في سننه كتاب الطلاق باب طلاق المكره والناسي بلفظ: "إِن الله تجاوز عن أمتي" حديث 2043 قال في الزوائد: إِسناده ضعيف لا تفاقهم على ضعف أبي بكر الهذلي، وأخرجه الإحالة السابقة:"بلفظ إِن الله وضع عن أمتي الخطأ والنسيان، وأخرجه الحاكم في المستدرك جـ 2 ص 198. بلفظ "وضع" قال صحيح ووافقه عليه الذهبي.
(5)
جزء من الآية 82 من سورة يوسف.
ملكه ضرورة توقف العتق عليه.
فلنذكر المسائل التي تثبت ضمنًا وتبعًا فمن ذلك إِذا صاموا (1) بشهادة واحد ثلاثين يومًا ولم يرو الهلال فوجهان أصحهما (2) أنهم يفطرون كما لو شهد النساء على الولادة فإِنه يثبت النسب تبعًا. ولو شهدن بالنسب ابتداء لم تسمع.
ثم هذه التبعية إِنما تجيء في هلال شوال حتى صرح جماعة منهم القاضي حسين والبغوي (3) والمتولي (4) بأن الطلاق والعتاق المعلَّقين بدخول رمضان لا يقعان به، وكذا الدين المؤجل به، وانقضاء العدة المتعلقة بالأشهر ودوران حول الزكاة والجزية والدية المؤجلة، قال النووي (5): لا خلاف في ذلك.
(1) انظر هذا الفرع في المهذب وشرحه المجموع جـ 6 ص 278/ 279. الشرح الكبير جـ 6 ص 259/ 269. وتتمة الإِبانة جـ 3 ص ب لوحة 47. مخطوط بدار الكتب رقم 50 وكفاية النبيه جـ 4 لوحة 9 صفحة (ب) مخطوط بالدار رقم 228.
(2)
وهو الراجح عند فقهاء الشافعية والمنصوص عن الشافعي في الأم جـ 2 ص 94. وقد استدل الرافعي للوجه الصحيح هنا بهذه القاعدة حيث قال: "ويجوز أن يثبت الشيء ضمنًا بما لا يثبت به أصلًا ومقصودًا" راجع الشرح الكبير الإِحالة السابقة.
(3)
انظر تهذيبه جـ 3 لوحة 220 مصرر فلم بدار الكتب رقم 2824 ونصه: فان يقبل قول الواحد فلا يقع الطلاق المعلق والعتق المعلق بهلال رمضان، ولا يحل به الأجل، لأن هذه الأشياء لا تثبت بقول الواحد أهـ.
(4)
انظر تتمة الإِبانة له جـ 3 لوحة 48 صفحة أونصه: "ويخالف - يريد الفطر بالتبعية - ما لو علق رجل طلاق زوجته بهلال الصوم فشهد واحد برؤية الهلال، يحكم بشهادته في حكم الصوم ولا يقع الطلاق، لأن وقوع الطلاق ليس من قضايا شهادته. أهـ.
(5)
انظر شرحه على المهذب جـ 6 ص 281 وممن نقل عدم الخلاف في هذه المسألة أيضًا نجم الدين ابن الرفعة انظر كفاية البينة له ج 4 لوحة 9 صفحة ب مخطوط بدار الكتب المصرية رقم 228.
قال (1): ولو قال قائل هلا يثبت ذلك ضمنًا كما في نظائره لأحوج إِلى الفرق.
وكذا قال ابن أبي الدم (2) يتجه أن يجرى فيه الخلاف وحكى (3) القاضي حسين عن ابن سريج أن القاضي إِذا حكم بأن غدًا من رمضان بشهادة الواحد فقال رجل: إِن كان غدًا رمضان فامرأتي طالق طلقت، وقال غيره من الأصحاب لا فرق بين أن يكون قبل القضاء أو بعده ولا يقع الطلاق به. قلت المأخذ فيه أن النكاح مستصحب فلا يزول إِلَّا بيقين وكذا فى البقية وبه يحصل الفرق بين لزوم الفطر في شوال إِذا لم ير الهلال وهذه المسائل.
ومنها: إِذا قال (4) من أسلم على أكثر من أربع نسوة لواحدة: إِن دخلت الدار ففد اخترتك لم يصح على الصحيح لأن الاختيار كابتداء النكاح ولا يصح تعليقه أو كاستدامته فيكون تعليقه كتعليق الرجعة ولا يصح ذلك.
أما إِذا قال إِن دخلت الدار فأنت طالق فالصحيح (5) جوازه تغليبًا لحكم الطلاق والاختيار يحصل في ضمنه بناء على الصحيح أن التطليق اختيار للنكاح. قال
(1) هكذا في النسختين بإِسناد الفعل "قال" إِلى النووي، وليس الأمر كذلك فالقائل لهذا القول هو الرافعي، وليس النووي. راجع كتابيهما الإِحالة السابقة في هامش 1.
ولعل المؤلف هنا سقط عليه هنا ذكر الفاعل للفعل "قال" سهوًا وانظر أصل النص في مجموع العلائي لوحة 51.
(2)
ستأتي ترجمته. وقوله هنا صرح العلائي في قواعده لوحة 51 أنه في كتابه شرح الوسيط.
(3)
انظر ذلك في كفاية البنية جـ 4 لوحة 9 .. وهو بالنص.
(4)
انظر هذا الفرع في الوجيز جـ 2 ص 17 ولم يذكر الغزلي إِلَّا وجهًا واحدًا وهو ما صحح هنا وانظر روضة الطالبين جـ 7 ص 166.
(5)
وهو ما اقتصر على ذكره الغزالي في الوجيز راجع الإِحالة السابقة. وعلل ذلك بأن الاختيار حصل ضمنًا. وأما الشيرازى في المهذب ج 2 ص 52 فقد ذكر في هذا الفرع وجهين ما صححه المؤلف هنا وهو ما نص عليه الشافعي كما نقله عنه. والثاني لا يصح وقد نقله عن ابن أبي هريرة وانظر كذلك الروضة الإِحالة السابقة.
(الرافعي)(1)(و)(2) قد يحتمل في العقود الضمنية ما لا يحتمل عند الانفراد والاستقلال. كما أن تعليق الإبراء لا يجوز ولو علق عتق المكاتب يجوز، وإن كان ذلك متضمنًا للإبراء والتمليك.
ومنها إِذا وقفه على الفقراء ثم صار فقيرًا فهل يدخل في الوقف؟ (3) الصحيح نعم لدخوله تبعًا وضمنا. ومنها: أن بيع الثمار قبل بُدُوّ الصلاح لا بد فيه من شرط (4) القطع فلو باعها مع الأصل لم يشترط ذلك لكونها في ضمن بيع الأشجار وتبعًا لها وكذا بيع الزرع الأخضر مع الأرض تبعًا لها. ومنها إِذا اشترى (5) دارًا أو أرضًا فيها حجارة مدفونة غير خلقية ولم يعلم بها المشترى وهو يتضرر بقلعها دون إِبقائها له الرد، فاذا قال البائع أنا أتركها سقط خيار المشترى، وهل (6) يكون ترك البائع لها تمليكًا للمشتري أو إِعراضًا؟ وجهان (7) فيكون التمليك حصل ضمنًا في الترك. فلو قال
(1) أثبتها من قواعد العلائي راجع لوحة 51 وانظر قول الرافعي هذا في روضة الطالبين ج 7 ص 66 مختصر الشرح الكبير له.
(2)
أثبتها من قواعد العلائي لوحة 51.
(3)
راجع ص 90 من هذا الكتاب. وهناك بنى المؤلف هذا الفرع على قاعدة دخول الخاطب في عموم متعلق خطابه، وهنا بناه على قاعدة الدخول الضمني وتسمى أيضًا بقاعدة التوابع راجع الأشباه والنظائر للسيوطي ص 120 وقد خرج كثيرًا من هذه الفروع على هذه القاعدة.
(4)
انظر في هذا الفرع المهذب وشرحه للسبكي ج 11 ص 409 وما بعدها. وانظر بنائه على قاعدة التوابع. الأشباه والنظائر للسيوطي ص 121.
(5)
انظر في هذا الفرع الوجيز وصرحه الشرح الكبير ج 9 ص 26/ 23.
(6)
أي هل يكون ترك البائع للحجار المدفونة تمليكًا للمشترى أو مجرد إعراض عنها ففط وانظر أصل النص في مجموع العلائي لوحة 51.
(7)
راجع مصادر المسألة. والوجهان أحدهما: أنه تمليك ليكون سقوط الخيار في مقابلة ملك حاصل، والثاني وهو الأظهر عند فقهاء الشافعية أنه مجرد إِعراض لقطع الخصومة، وينبني على هذا الخلاف فروع أيضًا راجعها في مصادر المسألة وقد أشار إِليه المؤلف كما سيأتي.
وهبتها منه صح أيضًا من حيث أنها ضمن وتبع وإِن لم توجد شرائط الهبة.
ومثلها (1) إِذا اطلع المشترى على عيب في الدابة (2) بعد أن أنعلها وأراد الرد وكان نزع النعّل يعيبها وقال أنا أترك النعل لزم البائع القبول ولم يكن المشتري طلب قيمة النعل. ثم ترك النعل هل هو تمليك أو إِعراض؟ فيه الوجهان.
وكذا (إِذا)(3) اشترى ثمرة فلم يأخذها حتى (حدثت)(4) ثمرة أخرى ولم تتميز الأولى عن الثانية فترك البائع ثمرته الحادثة ليقر العقد أجبر المشترى على قبوله على الصحيح، ثم هذا الترك هل هو هبة للمشترى أو إِعراض؟ فيه الوجهان حكاهما ابن الرفعة عن الإِمام. وفائدة هذا الخلاف (5) تظهر في رجوع التارك في ذلك يومًا ما، إِذا قلنا أنه إعراض كما إِذا أسقط النعل ونحوه (6).
ومنها: (7) إِذا باع الكافر عبدًا مسلمًا بثوب فوجد بالثوب عيبًا فرده كان له ذلك على أحد الوجهين وإن تضمن دخول المسلم في ملك الكافر ويؤمر بإزاله الملك فيه.
(1) انظر هذا الفرع بنصه في الشرح الكبير جـ 8 ص 356.
(2)
نهاية لوحة 99.
(3)
أثبتها من قواعد العلائي لوحة 51 كما أن السياق يقتضيها. وليست في النسختين.
(4)
أثبتها من قواعد العلائي لوحة 51 كما أن السياق يقتضيها. بدليل قوله بعد ذلك: ثمرته الحادثة. وليست في النسختين.
(5)
راجع للاطلاع على هذه الفائدة الشرح الكبير جـ 9 ص 27.
(6)
كالحجارة المدفونة.
(7)
انظر هذا الفرع في الوجيز ج 2 ص 33، وشرحه الشرح الكبير ج 8 ص 109 قال الرافعي والوجهان إِنما هي في استرداد العبد، أما رد الثوب فله رده لا محالة وإطلاق المؤلف الوجهين هنا يتضمن أنهما في رد الثوب المعيب واسترداد العبد وهكذا أطلق فيهما الوجهين الغزالي وشيخه إِمام الحرمين كما نقل عنهما الرافعي راجع المصدر السابق.
وكذا ما أشبهه (1) من دخول المسلم في ملك الكافر. ومنها: أن الموهوب لا يملك إِلا بالقبض فلو باع المريض أو اشترى بمحاباة ولم يقبض كان معتبرًا من الثلث لأنه في معنى الهبة. وحصل الملك فيه بدون القبض لأن كونه هبة ضمن لا (2) أصل.
ومثلها إِذا قلنا في المفوضة أنه يجب لها مهر المثل، فإِذا فرض أكثر من مهر المثل (كانت)(3) الزيادة هبة ولم يشترط فى ملكها القبض لكونها ضمنًا، وكذا لو كان المفروض دينًا وإِن كانت هبة الدين لا تصح لأنها ضمن.
ومنها: في مسائل: أعتق عبدك عني على الف، أو علق ذلك على الغد مثلًا فلما جاء الغد اعتقه المستدعى منه صح، وإِن كان التمليك به لا يقبل التعليق، ولكنه اغتفر للضمن، قال القفال: ولا يضر كون العبد مستأجرًا إِذا منعنا بيع المستأجر، ولا مغصوبًا ممن لا يقدر المستدعي على انتزاعه، لأن الملك ضمني، وكذا إِذا قال: أعتقه عني على خمر أو مغصوب ففعل وقع عن المستدعي بقيمة العبد، وإِن كان لا يصح مثل ذلك في المعاوضات ابتداء.
ومنها فروع (4) مسألة: مد عجوة (5) مما يقع ضمنًا في الببع غير مقصود لذاته كبيع
(1) ذكر الرافعي صورًا مماثلة لهذه الصورة راجعها في الشرح الكبير ج 8 ص 109 وهذه الصور والتعريفات إِنما تنتظم على الوجه القائم بعدم صحة شراء الكافر للعبد المسلم وهو الوجه الصحيح عند فقهاء الشافعية. راجع المصادر السابقة.
(2)
الذي في الثانية ضمن الأصل.
(3)
في المخطوطة "كان" والتصويب من قواعد العلائي لوحة 52.
(4)
انظر فروع هذه المسألة في الشرح الكبير جـ 8 ص 172 وما بعدها والمجموع ج 10 ص 399 وما بعدها. وفروع هذه المسألة كثيرة جدًّا يمكن ضبطها بذكر ما تشترك فيه وهو: أن تشتمل الصفقة على مال ربوي من الجانبين ويختلف أحد العوضين. راجع المصدرين السابقين.
(5)
العجوة: ضرب من أجود التمر بالمدينة، نخلته تسمى لينة، ومد عجرة يأتي على ثلاث مراتب، تارة يختلف الجنس، وتارة يختلف النوع، وتارة يختلف الوصف انظر ذلك في المجموع جـ 10 ص 336، وانظر النظم المستعذب جـ 1 ص 273.
الحنطة بالشعير وفي الحنطة حبات شعير، وكذا بيع الحنطة بالحنطة وفي أحدهما شعير لو ميز لم يبين في المكيال فإِنه لا مبالاة في ذلك لكونه ضمنًا غير مقصود. وكذا (1) بيع الشاة اللبون بمثلها على وجه ذهب إِليه ابن سلمة (2)، لكن الأصح خلافه (3).
وكذا بيع دار (4) فيها بئر ماء بمثلها، وإِن فرعنا على أن الماء ربوى وفيه وجهان أصحهما: أن البيع صحيح فإن الماء تابع (وقيل يبطل)(5) وقيد المتولي (6) ذلك بما إِذا كان الماء مقصودًا وله قيمة. ونصا (7) عليه في البيع.
ومنها لو باع (8) دارا بذهب وظهر فيها معدن ذهب وفيه وجهان أصحهما (9) الصحة، لأن المعدن تابع. ومنها (10) إِذا كان على بعض بدنه نجاسة حكمية فغسله مرة بنيته رفع الحدث إِما الأصغر إِن كان في أعضاء الوضوء، أو الأكبر إِن كان في غيرها. أو
(1) أى وكذا يجوز بيع الشاة اللبون بمثلها، انظر في هذه المسألة المهذب ج 1 ص 277، وشرحه ج 11 ص 157.
(2)
هو أبو الطيب بن سلمة انظر قوله هذا في المصدرين السابقين.
(3)
وهو قول الجمهور من فقهاء الشافعية راجع المصدرين السابقين في هامش 1.
(4)
انظر هذا الفرع مفصلًا بنصه في الشرح الكبير ج 8 ص 187، وتتمة الإِبانة ج 4 لوحة 25 صفحة أمصور فلم بدار الكتب رقم 41513.
(5)
في هامش الأصل مشار إليها بسهم في الصلب وفي الثانية مقيدة في الصلب (104).
(6)
انظر التتمة له الإحالة السابقة ونصه: "إِذا باع دارًا فيها بئر بمثلها، فإِن لم يكن للماء قيمة صح العقد، وإن كان الماء مقصودًا أو نصا عليه من الجانبين فينبني على أن الماء هل يجرى فيه الربا؟ فإِن قلنا لا ربا في الماء يصح العقد وإن قلنا في الماء ربا فالعقد باطل أهـ.
(7)
المراد البائع والمشترى. انظر نص المتولي السابق.
(8)
انظر الشرح الكبير ج 8 ص 178.
(9)
هذا وجه والآخر: لا يصح البيع كما لو باع دارًا موهت بذهب تمويهًا يحصل منها شيء بذهب.
(10)
انظر الشرح الكبير ج 2 ص 171 وما بعدها، والمجموع ج 1 ص 334.
نوى بذلك رفع الحدث والنجس معًا طهر عن النجاسة بلا خلاف وهل يطهر عن الحدث.؟
وجهان صحح الرافعي (1) أنه لا يطهر وصحح النووي (2) أنه يطهر ويندرج أحد الغسلين في الآخر تبعًا.
ومنها أن من وجب (3) عليه وضوء وغسل فاغتسل للجنابة اندرج فيه (4) الوضوء وارتفع حدثه على الأصح (5) وسقط الترتيب، ومسح الرأس. ولا يحتاج إِلى إِفراد الحدث الأصغر بنية وسقط كل ذلك تبعًا.
ومثلها (6) إِذا انغمس المحدث الحدث الأصغر في الماء ناويًا رفع الحدث فإِن مكث زمانًا يتأتى فيه الترتيب فالصحيح أنه يجزؤه، وإِن لم يمكث فوجهان: أصحهما عند المحققين الصحة، ويقدر الترتيب في لحظات لطيفة.
أما إِذا (7) أمر أربعة فغسلوا الأعضاء الأربعة دفعة فوجهان أصحهما لا يجزؤه لعدم الترتيب، ومأخذ الضعيف: أن اعتبار عدم التنكيس هو المطلوب كما قيل في
(1) انظر شرحه الإِحالة السابقة.
(2)
انظر مجموعه الإِحالة السابقة.
(3)
انظر الشرح الكبير جـ 1 ص 357/ 358. والمجموع جـ 2 ص 193.
(4)
نهاية صفحة "أ" من لوحة 100.
(5)
وهو المنصوص عن الشافعي في الأم كما نقله عنه الشيخ أبو إِسحاق في المهذب ج 1 ص 32. وفي هذه المسألة أربعة أوجه لفقهاء الشافعية. راجع المصدرين السابقين في هامش 3.
(6)
انظر هذا الفرع بنصه في المجموع جـ 1 ص 448.
(7)
انظر هذا الفرع بنصه في الشرح الكبير جـ 1 ص 362. والمجموع جـ 1 ص 447.
حجة الإِسلام مع القضاء والنذر في سنة واحدة إِذا استناب المعضوب (1) عنه جماعة، والصحيح المنصوص أنه يجزؤه، لأن الشرط أن لا تتقدم حجةَ الإِسلام غيرُها وقد وقع ذلك.
ومنها: شريكان في مزارع وبئر منفصل عنها تستقي المزارع منها فباع أحدهما نصيبه ولا يمكن قسمة البئر فتثبت الشفعة في المزارع قطعًا، وفي البئر (2) وجهان أحدهما الثبوت كما تثبت في الأشجار تبعا للأرض وأصحهما المنع لعدم إِمكان القسمة، والفرق أن الأشجار ثابتة في محل الشفعة والبئر بائنة عنه.
ومنها: إذا اختلف الزوجان في الوطء فالقول قول منكره إِلا في مواضع (3): منها في مدة العنة، وفي مدة الإِيلاء فإِنه يقبل قوله مع يمينه لعسر إقامة البينة عليه مع
(1) هو المعاجز عن الحج بنفسه لزمانة أو كسر أو مرض لا يرجى زواله أو كبر بحيث لا يستمسك على الراحلة إِلَّا بمشقة شديدة. هذا هو حده عند فقهاء الشافعية انظر تهذيب الأسماء واللغات ج 1 ص 25.
(2)
وهذا بناء على الوجه الراجح عندهم أن ما لا تمكن قسمته كالبئر الصغيرة لا تثبت فيه الشفعة، أما عل الوجه الآخر عند فقهاء الشافعية القائل بأن الشفعة تثبت فيما لا تمكن قسمته أيضًا فلا يستقيم ضرب هذا الفرع. والله أعلم. انظر رأى فقهاء الشافعية في ذلك في المهذب ج 1 ص 377، روضة الطالبين جـ 5 ص 72.
(3)
ذكر المؤلف منها ثلاثة، وجملتها ستة هذه ثلاثة مواضع وهناك ثلاثة أخر أحدها: إِذا ادعت المطلقة ثلاثا أن المحلل وطأها وفارقها وانقضت عدتها، وأنكر المحلل الشرط فتصدق بيمينها لحلها للأول.
والثاني: إِذا عُلِّق طلاقها بعدم الرطء ثم ادعى أنه وطأها وأنكرت ذلك صدق بيمينه لأن الأصل بقاء النكاح.
انظر مغني المحتاج ج 3 ص 206/ 207 وتحفة الحبيب ج 3 ص 367 بهامشه الإِقناع للخطيب.
اعتضاده بأصل النكاح.
ومنها: إِذا قالت: طلقتني بعد الوطء فلي كمال المهر وأنكر فالقول قوله فإِن اتت بولد يحتمل أن يكون منه ثبت نسبه وتأكد جانبها فيقبل تبعًا لثبوت النسب فإِن لاعن عنه عدنا إِلى تصديقه للأصل.
ومنها: الحقوق لا تورث مجردة ابتداء وتورث تبعًا للأموال، فإِذا مات من له الخيار في شيء انتقل إِلى وارثه تبعًا للمال، فلو لم يرثه لمانع لم ينتقل إِليه شيء كما إِذا وهب من ولده ثم مات (الواهب)(1) ووارثه أبوه لكون الولد مخالفًا له في الدين فلا رجوع للجد الوارث، لأن الحقوق إِنما تورث تبعًا للمال وهو لا يرث ذلك المال.
ومنها لو (2) ادعى على رجل بسرقة نصاب يوجب القطع فأنكر ونكل فردت اليمين على المدعي فحلف ثبت المال، وفي القطع وجهان أحدهما (3) لا يثبت وبه جزم ابن الصباغ (4) وغيره كما إِذا قال: استكره جاريتي على الزنا فأنكر ونكل فحلف المدعي اليمين المردودة ثبت المهر دون حد الزنا، وأصحهما يقطع أيضًا تبعًا لوجوب المال حكاه الإمام وغيره عن الأصحاب وصححاه في المحرر (5) والمنهاج (6)، لأن اليمين المردودة إِما كالإِقرار أو كالبينة وكلاهما يجب به القطع.
(1) ما بين القوسين أثبته من مجموع العلائي لوحة 53. والذى في النسختين "الوارث" ولعل ما أثبت هو الأولى.
(2)
انظر الوجيز جـ 2 ص 177، المنهاج وشرحه مغني المحتاج ج 4 ص 175.
(3)
وهو المذهب عند جمهور فقهاء الشافعية راجع المصدرين السابقين.
(4)
انظر الشامل له ج 6 لوحة 126 صفحة ب مخطوط بدار الكتب رقم 139 ونصه: "وإن لم يحلف السارق لم يستحق المسروق، وينبغي أن يسقط القطع وجهًا واحدًا".
(5)
انظر لوحة 140 صفحة ب مخطوط بدار الكتب رقم 243.
(6)
انظر ص 134.
ومنها إِذا أقر (1) بسرقة مال يقطع فيه ثم رجع فالمذهب لا يقبل رجوعه في المال ويسقط القطع، وقيل: يقبل رجوعه في القطع ويتبعه المال، لأن الإِقرار واحد فلا يتبعض.
ومنها لو أقر باستكراه أمة على الزنا ثم رجع فالمذهب سقوط الحد دون المهر وقيل يسقط المهر أيضًا تبعًا.
ومنها أن شهادة الحسبة (2) لا تقبل في الأموال بل فيما هو حق (3) لله تعالى، وكذا ما كان فيه حق مؤكد لله تعالى كالسرقة على الأصح (4) وإِن تضمنت إِثبات المال. فلو شهد (5) بالسرقة من غير تقدم دعوى قبلت على الأصح (6). فإِن كان المسروق منه غائبًا أخرت حتى يحضر ويُطالبُ بالمال لاحتمال اعترافه بما يسقط القطع، هذا هو المنصوص (7). وفي قول مخرج (8) من الزنا أنه لا يؤخر فعلى الأصح إِذا حضر
(1) انظر الوجيز جـ 2 ص 177 ومغني المحتاج جـ 4 ص 175.
(2)
الحسبة: بكسر الحاء المهملة من الاحتساب وهو طلب الأجر من الله تعالي وصورتها: أن يأتي الشهود إِلى القاضي ويقولون: نحن نشهد على فلان بكذا فأحضره لنشهد عليه، وتقبل سواء تقدمتها دعوى أم لا، وسواء كان ذلك بحضرة المشهود عليه أم لا. راجع في معنى شهادة الحسبة وما تقبل فيه أدب القضاء لابن أبي الدم ص 402 ومغني المحتاج جـ 4 ص 437.
(3)
كالصلاة والصيام والإسلام والكفر.
(4)
انظر مغني المحتاج جـ 4 ص 437.
(5)
نهاية لوحة 100.
(6)
وهو المنصوص عن الشافعي في الأم ج 6 ص 152/ 153. وانظر الوجيز جـ 2 ص 178.
(7)
انظر الأم الإِحالة السابقة، وهو الصحيح عند فقهاء الشافعية انظر المنهاج ص 134.
(8)
أى يقام عليه حد القطع، لأن الشافعي نص في الحدود أنه إِذا زنا بأمة وسيدها غائب أنه يقام عليه الحد. وبالجملة ففي هذه المسألة ثلاث طرق لفقهاء الشافعية أحداها: لا يقطع ولا يحد وهو قول أبي العباس بن سريح. والثانية: يقطع ويحد وهو وجه عند أبي إِسحاق. والثالثة: تقرير النصين فكل مسألة على ما هي عليه وهو قول أبي الطيب بن سلمة وأبي حفص ابن =
المالك وطالب ولم يذكر شبهة قُطعِ. وهل تجب إِعاد الشهادة لثبوت المال.؟ وجهان أصحهما في التهذيب (1) نعم، لأن شهادة الحسبة لا تقبل في الأموال والثاني (لا)(2) ويثبت الغرم تبعًا للقطع وبه جزم الغزالي (3).
وخرج عن هذا مسائل لم تقع فيها تبعية منها: ما مر (4) في هلال رمضان إِذا ثبت بواحد لا يقع به طلاق ولا عتق ولا يحل به دين ونحوه.
ومنها (5): إِذا شهد رجل وامرأتان بسرقة مال ثبت ولم يقطع (6)، لأنه لا يثبت بذلك، وقيل: يتبع المال القطع في السقوط كما لو شهد رجل وامرأتان بالقتل لا يثبت القصاص ولا الدية مع أنهما مال، وفرق الجمهور (7) بأن السرقة توجب المال والقطع
= الوكيل والشيخ أبي حامد. انظر تفصيل ذلك في الشامل ص 6 ص ألوحة 126. وشرح مخصر المزني جـ 9 لوحة 152 صفحة ب.
(1)
انظر ج 4 لوحة 123 مصور فلم بمعهد المخطوطات رقم 106 ونصه: "وهل تجب إِعادة الشهادة لأجل المال؟ فيه وجهان أصحهما تجب، لأن المال حق الآدمي ولا يثبت بشهادة الحسبة. والثاني لا تجب، لأنه يثبت تبعًا للقطع" أهـ.
(2)
ما بين القوسين أثبته لما يقتضيه السياق. وانظر أصل النص في مجموع العلائي لوحة 53.
(3)
انظر الوجيز ج 2 ص 178.
(4)
راجع ص 192 من هذا المجلد.
(5)
انظر هذا الفرع وغيره من هذه الفروع في المهذب ج 2 ص 333 وروضة الطالبين ج 11 ص 255/ 256، والشامل ص 6 لوحة 126 صفحة ب مخطوط بدار الكتب.
(6)
وهو المنصوص عن الشافعي في الأم ج 6 ص 153، وانظر الوجيز ج 2 ص 177، ومغني المحتاج ج ص 176، وتحفة الحبيب ج 4 ص 333.
(7)
منهم الشيخ أبو إسحاق في المهذب ج 2 ص 333. وابن الصباغ في الشامل ج 6 لوحة 126 صفحة ب ونصه: " .. لأن موجب العمد القصاص خاصة في أحد القولين وفي مسألتنا ينفرد المال بالضمان بالتناول، ويجب القطع بإخراجه من الحرز".
ومنهم القاضي أبو الطيب الطبري في شرح مختصر المزني ج 9 ص ب لوحة 53. ونصه: =
معًا، فما تمت حجته ثبت وما لم تتم لم يثبت، والقتل لا يوجبهما معًا بل القصاص أو أحدهما ويتعين باختيار (الوالي)(1)، فلو أثبتنا المال على التعيين لم نف بموجبه.
ومنها: إِذا شهد رجل وامرأتان على صداق في النكاح ادعته وأنكر الرجل ثبت الصداق وإن لم يثبت النكاح (2).
ومنها: (3) إِذا علق طلاق امرأته أو عتق عبده على ولادة، فشهد بها أربع نسوة ثبتت الولادة ولم يقع الطلاق والعتق كهلال رمضان، وكذا لو علقهما على غصب أو إِتلاف فشهد بهما رجل وامرأتان ثبت الغصب والإِتلاف، ولم يحكم بوقوع الطلاق.
ويجيء في هذا كله ما مر (4) عن ابن سريج من الفرق بين ما إِذا حكم القاضي به أو لم يحكم، وقد ضبط الرافعي (5) هذا الاختلاف بضابط وهو: أنما شهد به رجل وامرأتان إِن كان مما لا يثبت بهم، فإِن كان له موجب ثبت بشهادتهم كالمال الذي هو أحد موجبي السرقة ثبت المال دون القطع، وإِن لم يكن له موجب ثبت بشهادتهم
= "
…
فالجواب أن بين المسألتين فرقًا، وذلك أن القتل العمد على قولين أحدهما أنه يوجب القتل والدية بدلًا عنه تثبت بالعفو على مال. فإِذا لم يثبت القصاص لم يثبت بدله .. وليس كذلك في السرقة، فإِن المال ليس بدل من القطع، بل هما حكمان مختلفان ينفرد أحدهما عن الآخر." أهـ.
(1)
ما بين القوسين أثبته لما يقتضيه السياق وانظر أصل النص في المصادر السابقة في هامش 1 وفي مجموع العلائي لوحة 53.
(2)
انظر المهذب جـ 2 ص 333.
(3)
انظر هذا الفرع بنصه مفصلًا في الروضة جـ 11 ص 254/ 256.
(4)
يريد ما مر عن ابن سريح مما نقله عنه القاضي حسين من أنه لو قال: إِن كان غدًا من رمضان فامرأتي طالق، وكان قد شهد واحد بأن غدًا من رمضان فحكم لقاضي. راجع ص 193.
(5)
يراجع في ذلك الروضة جـ 11 ص 254/ 256.
كالقتل العمد، فإِنه لا يوجب الدية عينًا بل إِما القصاص أو أحد الأمرين فلم تتوجه شهادة الرجل والمرأتين إِلى الدية بتعيين.
أما إِذا كان ذلك مما يثبت بالرجل والمرأتين فالمترتب عليه إِما شرعي أو وضعي إِن كان شرعيًا كالنسب والميراث المترتبين على الولادة فيثبتان تبعًا للولادة، لأن الترتيب الشرير يشعر بعموم الحاجة وتعذر الانفكال وتعسره ومن هذا القبيل الإفطار بعد كمال رمضان ثلاثين يومًا. وإن كان وضعيًا كالطلاق والعتق المعلقين وحلول الآجال ونحو ذلك فلا ضرورة في ترتب الثاني بثبوت الأول، وإِن علق به بعد ثبوته لزم ذلك على قول ابن سريح. والله تعالى أعلم.
* * *