الرئيسية
أقسام المكتبة
المؤلفين
القرآن
البحث 📚
الصداق
(1)
ومن المسائل المترددة بين أصلين الصداق المعين (2) في يد الزوج قبل القبض مضمون عليه ضمان العقد، أو ضمان اليد؟. فيه قولان: الجديد الصحيح أنه ضمان عقد؛ لأنه مملوك بعقد معاوضة، فكان في يد الزوج كالمبيع في يد البائع، والقديم ضمان يد كالمستعار والمستام لأن النكاح لا ينفسخ بتلفه، وما لا ينفسخ العقد بتلفه في يد العاقد يكون مضمون ضمان اليد كما لو غصب البائع المبيع من يد المشتري بعد القبض يضمنه ضمان اليد.
وهدا الخلاف يتخرج على أصل تردد فيه الشافعي وهو أن المغلب على الصداق مشابهة الأعواض أو مشابهة النحلة (3)؛ لأن النحلة (4) هي العطية بلا عوض (5).
(1) من هامش المخطوطة.
(2)
انظر الكلام على هذه المسألة في النظائر والأشباه لابن الوكيل لوحة 167/ 168 مخطوط بالجامعة، والأشباه والنظائر لأحد تلامذة الحافظ العلائي مخطوط بالمكتبة الأزهرية لوحة 102/ 103. روضة الطالبين جـ 7 ص 250/ 252. وتتمة الإبانة للمتولي مخطوط بدار الكتب رقم 50 جـ 8 لوحة 55 صفحة (ب) وما بعدها. والأشباه والنظائر لابن الملقن لوحة 145 مصور فلم بالجامعة وأشباه السيوطي. ص 173/ 174.
(3)
ومأخذ هذا الوجه كما هو في قواعد ابن الوكيل مخطوط لوحة 16 صفحة (أ) وقواعد الحافظ العلائي لوحة 81 صفحة (أ) وقواعد أحد تلاميذه - ولعله الصرخدى - لما حكته كتب التراجم عنه - لوحة 102 صفحة (ب) هو قوله تعالى: {وَآتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ نِحْلَةً} الآية رقم 4 من سورة النساء. ولم يذكر المؤلف الآية هنا. وانظر كذلك قواعد ابن الملقن لوحة 145.
(4)
انظر المعاني الواردة في "نحلة" في كتاب أحكام القرآن للقرطبي جـ 5 ص 24. وفتح القدير للشوكاني جـ 1 ص 422. وقد نقل القرطبي في كتابه هذا جـ 5 ص 142 عن الشافعي أن الصداق عوض. وانظر أيضًا تفسير الطبرى جـ 4 ص 161، وتفسير ابن كثير جـ 1 ص 451/ 452. وتفسير أبي السعود جـ 2 عى 143.
(5)
نهاية لوحة 115.
وحجة الجديد (1) أن الزوجة متمكنة من رده بالعيب، ولها حبس نفسها حتى تستوفي الصداق، وأنه لو كان الصداق شقصًا ثبت للشريك فيه حق الشفعة وكل ذلك من خواص الأعواض. والجواب عن الآية (2) أنه لا يتعين أن المراد بها الهبة فقد قيل أنها الشريعة والدين معناه تدينًا. سلمنا أن المراد بها العطية فلا يتعين أن يكون ذلك من الزوج، بل المراد به عطية من الله للزوجات وهو قول جمع (3)، وأما لكون النكاح لا يفسد بفساد الصداق فلأنه ليس ركنًا في العقد بدليل صحة نكاح المفوضة (4)، ومع الاستغناء عنه في الذكر لا يخرج عن كونه عوضًا وذكره يؤثر في التعيين والتقرير.
ويتخرج على القولين مسائل (5) منها:
(1) هذا هو مأخذ الوجه القائل بأن الصداق عوض. وأنه يضمن ضمان عقد.
(2)
لم يسبق ذكر للآية التي أجاب عنها المؤلف هنا وهي الآية التي ذكرها العلائى وغيره أنها مأخذ للقول القائل بأن الصداق عطية. راجع ص 286 من هذا الكتاب. هامش 3 وانظر في الجواب على الاستدلال بالآية في روضة الطالبين جـ 7 ص 257.
(3)
في قواعد العلائي لوحة 81 صفحة (أ) وهي أصل لهذا الكتاب وهو قول جماعة من المفسرين ومن القائلين بهذا القول الكلبي، انظر تفسير أبي السعود جـ 2 ص 143 نشر دار إِحياء التراث ببيروت.
(4)
المفوضة بكسر الواو وفتحها قال النووى في تهذيب جـ 4 ص 76 والمشهور فيها كسر الواو وهي من التفويض وهي جعلك الأمر إلى غيرك، ويقال فيه الإهمال وسميت المرأة مفوضة لتفويضها أمرها إِلى الزوج حتى تزوجها من غير مهر، أو لأنها أهملت الأمر. ويقال لها مفوضة: بفتح الواو لأن الشرع فوض أمر المهر إليها في إثباته وإسقاطه، هذا ما حكاه صاحب المصباح المنير جـ 2 ص 139/ 140 مادة فوض وفي التهذيب الإحالة السابقة قال النووى مفوضة بفتح الواو؛ لأن الولي فوض أمرها في المهر إلى الزوج أى أهمله.
(5)
انظر في هذه الفروع روضة الطالبين جـ 7 ص 250/ 252. وتهذيب الأحكام للبغوى جـ 2 مصور فلم بمعهد المخطوطات رقم 50 لوحة 38/ 39 من جـ 2 وتتمة الإبانة جـ 8 لوحة 47 صفحة (أ، ب) مخطوط بدار الكتب رقم 50 ومجموع العلائى لوحة 81 وما بعدها. =
أنه لا يجوز للزوجة (1) بيعه قبل القبض على ضمان العقد ويجوز على الآخر، ومنها إِذا كان (2) دينًا جاز الاعتياض عنه على ضمان اليد، وعلى ضمان (العقد)(3) قال الإمام (4) وغيره (5) هو كالاعتياض عن الثمن، وفيه قولان أظهرهما الجواز.
ومنها: لو أصدقها تعليم القرآن، أو صنعة وأراد الاعتياض، قال المتولي (6) لم يجز على قول ضمان العقد كالمسلم فيه. ومنها: إِذا تلف الصداق في يده فإن قلنا يضمنه ضمان العقد انفسخ عقد الصداق، ويقدر عود الملك إِليه قبيل التلف، ولها مهر المثل لبقاء النكاح، وإن قلنا ضمان يد فلا ينفسخ عقد الصداق ويتلف على ملك الزوجة حتى لو كان (عبدًا)(7) كان عليها تجهيزه، ويجب لها على الزوج مثل الصداق إِن كان مثليا، وقيمته إِن كان متقوماً.
ومنها: إِذا أتلفه (8) أجنبي وقلنا بالأصح أن المشترى في مثله يتخير فالمرأة تتخير،
= وأشباه السيوطي صفحة 173/ 174. وراجع فيها المصادر السابقة في هامش (2) من صفحة (286).
(1)
انظر هذا الفرع بهذا التفصيل في وسيط الغزالي جـ 3 لوحة 39 صفحة (ب). مخطوط بدار الكتب رقم 316.
(2)
في الأصل لفظ "إذا" مكررا.
(3)
في النسختين "ضمان اليد" والتصويب من قواعد العلائي لوحة 81 صفحة (ب).
(4)
راجع قول الإمام هنا بنصه في روضة الطالبين جـ 7 ص 250.
(5)
من هؤلاء البغوي في تهذيبه جـ 2 لوحة 39 مصور فلم بمعهد المخطوطات رقم 50.
(6)
قال هذا في كتابه التتمة كما هو في روضة الطالبين جـ 7 ص 250.
(7)
في النسختين "عبد" والتصويب من قواعد العلائي مخطوط لوحة 81 صفحة (ب) وروضة الطالبين جـ 7 ص 250 وذلك لأنه خبر كان.
(8)
انظر هذا الفرع مفصلاً في تتمة الإبانة جـ 8 لوحة 57 صفحة (ب) مخطوط بدار الكتب رقم 50، وروضة الطالبين جـ 7 ص 251، وقد احترز المؤلف هنا بلفظ الأجنبي عما لو أتلفته الزوجة، فإِن الحكم يختلف، راجع ذلك في الروضة الإحالة السابقة.
فإِن فسخت الصداق أخذت مهر المثل على ضمان العقد وبدله على ضمان اليد، والزوج يأخذ الغرم من التلف، وإن لم تفسخ أخذت البدل ولها أن تطالب الزوج بالغرم ويرجع هو على المتلف إِن قلنا ضمان يد، وإن قلنا بضمان العقد فليس لها مطالبة الزوج كذا رتبه الإمام (1) والبغوى وغيرهما، وقال الرافعي (2) ينبغي أن يقال إِنما يثبت الخيار على قول ضمان العقد، أما على ضمان اليد فلا خيار لها وليس لها إِلا طلب المثل أو القيمة كما لو أتلف أجنبي المستعار في يد المستعير.
ومنها: (3) إِذا حدث فيه نقصان في يد الزوج، فإِن كان نقصان عين كما لو أصدقها عبدين فتلف أحدهما في يده فينفسخ العقد فيه ولا ينفسخ في الثاني على الصحيح ولها الخيار فإِن فسخت رجعت إِلى مهر المثل على ضمان العقد، وإلى بدله على الآخر، وإن أجازت رجعت في التالف إِلى حصة قيمته من مهر المثل على ضمان العقد وإلى قيمة التالف على الآخر، وإن كان النقصان بصفة كعمى فلها الخيار على الصحيح، فإن فسخت أخذت من الزوج مهر المثل على الجديد، وبدل الصداق على القديم، وإن أجازت فلا شيء لها على القول الأصح كما لو رضي المشترى بعيب المبيع وعلى ضمان اليد لها أرش النقصان، وإن اطلعت على عيب قديم قبل الإصداق فلها الخيار أيضًا، إِن فسخت رجعت إِلى مهر المثل أو إِلى قيمة العين سالمة على القولين وإن أجازت وقلنا بضمان (4) اليد فللقاضي حسين تردد في أنه هل يثبت لها أرش؟ قال الرافعى (5) الظاهر
(1) انظر ترتيب الإمام والبغوى لهذا الفرع في روضة الطالبين جـ 7 ص 251.
(2)
انظر قول الرافعي هذا بنصه في روضة الطالبين جـ 7 ص 251 وهي مختصر لشرحه الكبير على الوجيز.
(3)
انظر في هذا الفرع قواعد ابن الوكيل مخطوط لوحة 168 وقواعد أحد تلامذة العلائي - ولعله الصرخدى - مخطوط لوحة 102 وجـ 7 ص 251، وما بعدها.
(4)
نهاية صفحة (أ) من لوحة 111.
(5)
انظر قول الرافعي في هذا الموضع فى روضة الطالبين جـ 7 ص 252 وقد نقل النووى فيها سبب تردد القاضي حسين فقال؛ لأنها رضيت بالعين.
لها ذلك، وإنما رضيت بالعين على تقدير السلامة.
ومنها: إِذا زاد (1) الصداق في يد الزوج فإن كانت الزيادة متصلة كالسمن وتعلم الصنعة فهي تابعة للأصل وإن كانت منفصلة كالثمرة والولد، قال المتولي (2) إِن (قلنا)(3) بضمان اليد فهي للمرأة وإلا فوجهان كزوائد المبيع قبل القبض والأصح أنها للمرأة وللمشترى.
وعلى هذا فلو هلكت في يد الزوج أو زالت المتصلة فلا ضمان عليه إلا إِذا قلنا بضمان اليد وأنه يضمن ضمان المغصوب.
ومنها: المنافع الفائتة في يد الزوج غير مضمونة عليه إِن قلنا بضمان العقد، وإن طالبته بالتسليم فامتنع فإِن قلنا بضمان اليد فعليه أجرة المثل من وقت الامتناع، والمنافع التي استوفاها والتي فوتها بالركوب واللبس والاستخدام، ولا يضمنها (4) على قول
(1) انظر هذا الفرع في روضة الطالبين جـ 7 ص 256 وهو مأخوذ عن عبارتها بالنص.
(2)
انظر قول المتولي هذا بنصه فى كتابه تتمة الإبانة جـ 8 لوحة 57 صفحة (أ) مخطوط بدار الكتب رقم 50 ونصه: "إِذا حصلت الزوائد المنفصلة في يد الزوج فالزوائد لمن تكون؟ إِن قلنا مضمون ضمان عقد كان الحكم فيها كالحكم في الزوائد الحاصلة من المبيع قبل القبض، وإن قلنا مضمون ضمان يد فالزوائد لها.
(3)
أثبتها من تتمة المتولي راجع النص الأسبق جـ 8 لوحة 57، ومن روضة الطالبين جـ 7 ص 256. حيث نقل عن المتولي نصه هنا. ومن قواعد العلائي مخطوط لوحة 82 ص (أ).
(4)
هكذا النص في النسختين والأولى حذف الواو ليستقيم المعنى لأنه لا استئناف هنا إنما ما بعد الواو، هو كلام مكل لما قبلها وليس كلامًا جديدًا كما يفهم من النص وإليك ما في قواعد العلائي - وهو أصل المخطوطة؛ ليستدل بها على صحة النص:"والمنافع التي استوفاها، وفوتها بالركوب واللبس، والاستخدام لا يضمنها أيضًا على قول ضمان العقد" أهـ. النص لوحة 82 صفحة (أ) وفي روضة الطالبين أيضاً جـ 7 ص 256 ما نصه: "وأما المنافع التي استوفاها بركوب أو لبس أو استخدم ونحوها فلا يضمنها على قول ضمان العقد".
ضمان العقد إن جعلنا جناية البائع كالآفة السماوية وإن جعلناها كجناية أجنبي أو قلنا بضمان اليد فيضمنها بأجرة المثل.
ومنها: إِذا أصدقها نصابًا ولم تقبضه حتى حال الحول فيجب عليها الزكاة، وفي وجه لا، وتفريعًا على ضمان العقد كالمبيع قبل القبض.
ومنها: إذا فسد الصداق بأن أصدقها حرًا فقولان مبنيان على هذا الأصل، والأصح يجب مهر المثل كما ترجع إليه عند التلف.