الرئيسية
أقسام المكتبة
المؤلفين
القرآن
البحث 📚
قد يتجاذب الفرع أصلان
(1)
واعلم أنه قد يتجاذب الفرع أصلان متعارضان ويعمل بهما، وقد يكون ذلك أيضًا بالنسبة إِلى تعارض أصلين بمعنى الاستصحاب (2). وبيانه بصور منها (3): الدم (4) الذي تراه الحامل على أدوار الحيض الصحيح أنه حيض ولا تنقضي به العدة، ولو حاضت أدوارًا فلا يحسب شيء من الأدوار المتخللة قرا. أما إِذا كان الحمل بيحث لا تنقضي به العدة كما إذا تزوج حاملاً من الزنا ثم دخل بها ثم طلقها وهي ترى الدم على الأدوار وقلنا بالأصح أن ذلك حيض، في انقضاء العدة به وجهان. ومنها: إِذا وجد الإِمام من قبله من الأئمة يأخذ الخراج (5) من أراضي بلد وأهلها يتبايعونها ملكًا
(1) من هامش المخطوطة.
(2)
الاستصحاب مأخوذ من المصاحبة وفي المصباح المنير جـ 1 ص 357 مادة صحب نقلا عن ابن فارس وغيره من أهل اللغة: كل شيء لازم شيئًا فقد استصحبه ومن هنا قيل استصحبت الحال إِذا تمسكت بما كان ثابتًا، كانك جعلت تلك الحالة مصاحبة غير مفارقة أهـ. ومعناه في اصطلاح الأصوليين: أن ما ثبت في الزمن الماضي فالأصل بقاؤه في الزمن المستقبل لعدم ما يصلح للتغيير. وهو أنواع منها الاستصحاب الوجودي والعدمي. راجع في ذلك نهاية السول جـ 3 ص 183. وما بعدها والابهاج جـ 3 ص 181. وما بعدها وإرشاد الفحول ص 237 وما بعدها.
(3)
انظر هذا الموضوع مفصلاً في قواعد ابن الوكيل مخطوط. مصور فلم بالجامعة لوحة 106 وما بعدها. ومجموع العلائي لوحة 91.
(4)
انظر هذا الفرع مفصلاً في المهذب وشرحه المجموع جـ 2 ص 384/ 385.
(5)
الخراج: كما هو في مختار الصحاح مادة خرج ص 172: الإِتاوة قال في النظم المستعذب جـ 2 ص 264 بحاشية المهذب: وهي ما يؤخذ من الأرض، أو من الكفار بسبب الأمان. ثم نقل عن الأزهري أن الخراج يقع على الضريبة. ويقع على مال الفئ ويقع على الجزية. وعرفه الماوردي في الأحكام السلطانية ص 146: بأنه ما وضع على رقاب الأرض من حقوق تؤدى عنها. وبين أنه يجتمع مع الجزية في أمور ويفترق عنها في أمور راجع أحكامه السلطانية ص 142/ 146.
فقد نص الشافعي أنه يأخذ منهم (1) ويقرهم على التبايع مع أن مقتضى أخذ الخراج أن تكون الأرض وقفًا فلا يصح بيعها، ومقتضى بيعها أن لا يؤخذ الخراج (2).
ومنها: إِذا رمى صيدًا ثم غاب عنه، ثم وجده ميتًا في ماء دون قلتين لا يحل أكله ويعمل بأصل طهار الماء. ومنها: إِذا شك هل الخارج (3) من ذكره مني أو مذى؟ فيه أوجه أحدها يجب عليه الوضوء مرتبًا وغسل باقي بدنه والثوب وهو (اختيار)(4) صاحب التنبيه (5) ورجحه النووي في شرح المهذب (6) قال لأن ذمته اشتغلت بالصلاة ولا تبرأ إِلا بطهارة متيقنة أو مظنونة أو مستصحبة ولا (يحصل)(7) ذلك إِلا بفعل
(1) أى يؤخذ منهم الخراج الذي كان يأخذه الإِمام الذى قبله.
(2)
قد يكون والله أعلم الخراج الذي يؤدونه ثمنًا للأراضي التي يتبايعونها وعليه فلا تناقض في المسألة. وما نص عليه الشافعي في هذا الموضع انظر فيه الأم جـ 4 ص 280 في سير الواقدى فقد نص على أن الأرض تكون ملكًا لأهلها ويؤدون عنها خراجًا. ويمكن حمل الخراج هنا على الجزية لأنه يطلق عليها. وبذلك تخرج المسألة أيضًا عن كونها معمولا فيها بأصلين متناقضين والله سبحان وتعالى أعلم. وفي الأحكام السلطانية للماوردى ص 147 ما يفيد أن هذا الخراج هو فى حقيقته جزية.
(3)
انظر هذا الفرع فى المهذب جـ 1 ص 30 وشرحه المجموع جـ 2 ص 159.
(4)
ساقطة من النسختين وأثبتها من قواعد العلائي مخطوط لوحة 91 صفحة (أ). كما أن السياق يدل عليها.
(5)
صاحب التنبيه هو الشيخ أبو إِسحاق الشيرازي صاحب المهذب في الفقه والتبصرة واللمع في أصول الفقه وانظر ما اختاره في هذا الموضع في المهذب جـ 1 ص 30 ص 19.
(6)
انظر جـ 2 ص 145/ 146 وقد ذكر النووي في هذه المسألة أربعة أوجه ذكر المؤلف منها وجهين والوجه الثالث أنه مخير بين الوضوء والغسل، والرابع: يجب عليه الرضوء مرتبًا ولا يجب على غيره.
(7)
في المخطوطة مسح لفظ يحصل ولم يتضح والذي أثبته هنا هو من الثانية ومن قواعد العلائي لوحة 91. والمجموع شرح المهذب جـ 2 ص 146.
مقتضاهما جميعًا، والثاني يجب الوضوء لأنه المتيقن وغيره مشكوك فيه.
ومنها: العبد الغائب يجب على (سيده (1) فطرته ولا يجزؤه عتقه عن الكفارة هكذا نص عليهما (2) هذا هو الصحيح (3) وخرج على كل واحد منهما (4).
ومنها: إِذا استرضع ابنه يهودية ثم سافر ثم رجع ووجدها ميتة، ولم يعرف ابنه من ابنها ولا يمكن معرفة ابنه بطريق من الطرق ثم بلغا ولم يسلما لم يلزم أحدًا منهما بالإِسلام ولا بشيء من أحكامه كذا ذكره الشيخ صدر الدين (5) وليس ذلك من الأصلين المتناقضين بل لأنا تيقنا عدم الوجوب قبل البلوغ وشككنا في كل منهما هل طرأ موجب أم لا؟.
والأصل عدمه، وكذا لو خرج من أحدهما ريح وأشكل لم يوجب على أحدهما وضوئًا وتصح صلاة كل منهما. نعم لا يأتم أحدهما بالآخر.
(1) في النسختين "سيدته" والتصويب من قواعد العلائي مخطوط لوحة 91 صفحة (ب).
(2)
انظر نص الشافعي بالنسبة لوجوب زكاة الفطر عن العبد الغائب في الأم جـ 3 ص 63 وأما نصه بالنسبة لعدم إِجزاء إِعتاق العبد الغائب فانظر الأم جـ 5 ص 281.
(3)
انظر هذا الفرع مفصلاً في شرح الرافعي الكبير جـ 6 ص 152/ 154. والمجموع شرح المهذب جـ 6 ص 115 وما صححه المؤلف هنا هو تقرير النصين وهو قول المحققين من فقهاء الشافعية كما نقل عنهم النووي في شرحه على المهذب راجع الإِحالة السابقة وهو الصحيح عنده.
(4)
هكذا هذه العبارة في المخطوطة: ومراد المؤلف - والله أعلم - أن في وجوب زكاة الفطر، عن العبد الغائب وإِجزائه في العتق طريقان: إِحداهما تقرير النصين كما وردا، والثاني وهو ما أشار إِليه هنا بقوله: وخرج كل واحد منهما: فيخرج في كل من إِعتاق الغائب وأداء الفطرة عنه قولان: إِجزاء إِعتاقه ووجوب الفطرة عنه، عدم وجوب الفطرة عنه وعدم إِجزائه - والله أعلم - راجع في ذلك مصادر المسألة.
(5)
المراد به صدر الدين ابن الوكيل انظر ما ذكره هنا بنصه في قواعده النظائر والأشباه مخطوط مصور بجامعة الإِمام لوحة رقم 107 صفحة (ب).
ومنها: المتحيرة (1) على الصحيح (2) نأمرها بالاحتياط، تُجعل في الصلاه طاهرًا وفي الوطء حائضًا. ومنها: إِذا طلق زوجته ثم استمر يعاشرها معاشرة الأزواج فهل تنقضي العدة بالأقراء؟. فيه أوجه ثالثها وبه قال القاضي (3) وكثير من الأئمة (4) تنقضي في البائن دون الرجعي، وهل له الرجعة قال القفال والبغوى (5) لا رجعة بعد مضي الأقراء وإِن حكمنا بأن العدة لم تنقض أخذًا بالاحتياط من الجانبين، وجزم القاضي حسين بأن له الرجعة عملاً ببقاء العدة ونقله البغوي عن الأصحاب ثم اختار
(1) المتحيرة: هي المرأة التي نسيت وقت حيضها وعدده ولا تمييز عندها. هكذا عرفها صاحب المهذب جـ 1 ص 41 قال النووي في المجموع شرح المهذب جـ 2 ص 434 وتسمى محيرة بكسر الياء لأنها تحير الفقيه في أمرها. قال ولا يطلق اسم المحيرة إِلا على من نسيت عادتها قدراً ووقتاً ولا تمييز لها أهـ. وبعض فقهاء الشافعية يطلق المتحيرة على الناصية للوقت والقدر وإِن كانت مميزة، راجع بالإِضافة إِلى ما سبق الشرح الكبير جـ 2 ص 490.
(2)
هذا هو المذهب عند فقهاء الشافعية كما صرح به الشيخ أبو إِسحاق في المهذب جـ 1 ص 41 والنووي في المجموع الإحالة السابقة، وانظر أحكام المتحيرة مفصلة في الشرح الكبير جـ 2 ص 490 وما بعدها، والمجموع شرح المهذب جـ 2 ص 437 وما بعدها.
(3)
المراد به القاضي حسين كما هو مصطلح فقهاء الشافعية. راجع ذلك في الفصل الثاني من مجموع رسائل بعنوان كتب مفيدة ص 41. وانظر هذا الفرع مفصلاً في روضة الطالبين جـ 8 ص 394/ 395.
(4)
منهم القفال والبغوي والروياني كما في الروضة الإِحالة السابقة.
(5)
قالا ذلك كما صرح به العلائي في قواعده لوحة 91 صفحة (ب). في فتاويهما وانظر ما قاله البغوى هنا في كتابه تهذيب الأحكام جـ 7 لوحة 43. صفحة (أ). مخطوط دار الكتب رقم 488 ونصه: "وإِذا وطء الرجعية فلا حد عليه لأجل الشبهة ويجب المهر سواء راجعها أو لم يراجعها، ويلزمها من وقت الوطء كمال العدة وتدخل من عدة الوطء في عدة الطلاق بقدر ما بقي منها، وله الرجعة في بقية عدة الرجعة مثل إِن وطأها بعد مضي قرء من عدتها فعلهيا أن تعتد من وقت الوطء بثلاثة أقراء ويجوز له مراجعتها في قرئين، ولا يجوز في القرء الثالث" أهـ. نصه. وانظر ما نقله المؤلف عنهما في روضة الطالبين جـ 8 ص 395. بنصه.
لنفسه (1) ما ذكرنا، فإِعمال الأصلين المتناقضين على قول القفال والبغوي.
ومنها: قبول قول من ادعى عدم الوطء على الأصل فلو ادعى ذلك العنين أو المولي أو حيث جاء ولد ولم ينفه، عمل بدعوى الوطء لأن الأصل لزوم العقد، ونفي الوطء يقتضي ثبوت الخيار المخالف لهذا الأصل.
ومنها: إِذا اختلف في الطلاق (2) هل وقع قبل المسيس أو بعده؟. فقالت المرأة بعده فلي كمال المهر فالقول قوله، فإِن أتت بولد لِزمانٍ يحتمل أن يكون العلوق في النكاح ثبت النسب بالاحتمال ويقوى جانب المرأة فيجعل القول قولها، فإِن لاعن عن الولد رجعنا إِلى تصديقه ويقبل (قولها)(3) في الوطء على كل حال بالنسبة إِلى حلها للزوح الأول وإِن لم يقبل بالنسبة إِلى استحقاق كمال المهر.
ومنها: إِذا (4) أقر الراهن بجناية المرهون وكذبه المرتهن فأصح القولين أنه لا يقبل قوله. والثاني يقبل ويحلف على الأصح (5) فإِن نكل حلف المرتهن. وفي فائدة حلفه وجهان: أصحهما تقرير الرهن والثاني تغريم الراهن القيمة ليكون رهنًا مكانه (6) عملاً
(1) نهاية لوحة 116.
(2)
انظر هذا الفرع مفصلًا في قواعد ابن الوكيل مصور فلم بالجامعة لوحة 108 صفحة (أ).
(3)
في النسختين (قوله) والتصويب من قواعد العلائي مخطوط مصور فلم بالجامعة لوحة 92 صفحة (أ). ومن قواعد ابن الوكيل مصور فلم بالجامعة لوحة 108 صفحة (أ).
(4)
انظر في هذا الفرع الشرح الكبير جـ 10 ص 184/ 186. وروضة الطالبين جـ 4 ص 119/ 121. وفيهما تفريعات كثيرة داخل هذه المسألة. والمؤلف هنا أجمل هذه المسألة من حيث وقوع الجناية هل هو قبل لزوم الرهن أو بعده؟ والذي ظهر لي - والله أعلم - أن ما ذكر هنا هو في حالة وقوع الجناية قبل لزوم الرهن، راجع مصادر المسألة.
(5)
وفيه وجه آخر وهو أنه لا يحلف؛ لأن اليمين للزجر ليرجع الكاذب، وهنا لا يقبل رجوعه.
(6)
تغريم الراهن القيمة لتكون رهناً مكانه إِنما هو عملاً بيمين المرتهن، وأما العمل بإِقرار الراهن فإِنما =
بإِقرار الراهن، فعلى هذا الوجه أُعمل الأصلان المتناقضان.
ومنها: إِذا ادعى المودَع التلف وحلف مع إِنكار المودِع ثما جاء آخر وادعى استحقاق الوديعة وغرم المودِع فأراد أن يرجع بما غرم على المودَع لأنه الذي ورطه في هذا الغرم وقد ثبت صدقه في التلف وعدم التفريط لم يمكن منه ويستقر عليه الضمان (1). وينبغي عد هذه المسألة من اليمين إِذا كانت لدفع شيء لا تكون لإِثبات غيره.
ومنها: لو كانت دار في يد رجلين فادّعى أحدهما الكل وقال الآخر هي بيننا نصفين قبل منه، فإِذا باع الأول نصيبه من ثالث فأراد الآخر ذلك بالشفعة لم يمكن منه بتصديقنا إِياه أولاً، بل لا بد من ثبوت النصف الذى صدقناه فيه. ومنها لو مات زوج المعتدة فقالت انقضت عدتي قبل موته لا يقبل قولها في ترك العدة و (لا)(2) ترث. ومنها في الخلع (3) لو قال أنت طالق ولي عليك ألف ولم تقل قبلت ولا سبق منها استيجاب يقع الطلاق رجعيًا. فإِن ادعى أنه سبق منها استيجاب فأنكرت فالقول قولها بيمينها في نفي العوض ولا رجعة فيه.
= يترتب عليه بيع العبد في جناية وبهذا يكون قد أعمل الأصلان المتناقضان والله أعلم. وإِليك النص من قواعد العلائي ليتضح لك ما قلت .. " والثاني أن فائدته أن يغرم الراهن القيمة ليكون رهنًا مكانه، ويباع العبد في الجناية عملاً بإِقرار الراهن، فعلى هذا أعمل الأصلان المتناقضان" أهـ. وانظر أيضًا مصادر المسألة جـ 10 ص 185. من الشرح الكبير جـ 4 ص 121 من روضة الطالبين. والله سبحانه أعلم.
(1)
انظر هذا الفرع مفصلاً بهذا التفصيل في قواعد ابن الوكيل مصور فلم بالجامعة لوحة 108 صفحة (أ). ومجموع العلائي لوحة 92.
(2)
في النسختين (وترث)، والذي هنا أثبته من قواعد العلائي لوحة 92 صفحة (ب). ومن قواعد صدر الدين ابن الوكيل لوحة 108 صفحة (ب).
(3)
انظر هذا الفرع مفصلاً في روضة الطالبين جـ 9 ص 403/ 404.
ومنها: قال في البحر (1) قال القاضي الطبري سمعت بعض أصحابنا يقول نص الشافعي في الإِملاء على أن الرجل إِذا طلق امرأته طلقة رجعية ثم قال أقررت بانقضاء عدتك وأنكرتْ؛ له أن يتزوج بأختها، ويلزمه أن ينفق عليها حتى تقر بانقضاء عدتها لأنه لما اعترف بذلك صارت في حكم البائنات فلا رجعة عليها، وإِذا صار (ت)(2) في حكم البائنات جاز أن يتزوج بأختها.
ومنها: تقبل شهادة رجل وامرأتين في السرقة في إِثبات المال دون القطع (3) ثم أصل هذا المسألة وما أشبهها قوله عليه الصلاة والسلام في قصة عبد بن زمعة (4):
(1) كتاب في فروع الفقه الشافعي يقال له "بحر المذهب" من أطول كتب الشافعية جمع فيه صاحبه أبو المحاسن عبد الواحد بن إِسماعيل الروياني حاوي الماوردى وضم إِليه ما سمعه من أبيه وجده وبعض المسائل. أثنى عليه فقهاء المذهب الشافعي. توجد نسخة منه مخطوطة بدار الكتب المصرية رقم 22/ 24. انظر طبقات ابن السبكي جـ 4 ص 265 وكشف الظنون جـ 3 ص 226.
(2)
في النسختين (صار) والسياق يقتضي إِضافة تاء التأنيث؛ لأن اللفظ عائد على مؤنث والذى في قواعد العلائي لوحة 92 صفحة (ب). وفى قواعد ابن الوكيل لوحة 108 صفحة (ب). وإِذا جعلناها في حكم البائنات.
(3)
يمكن أن تخرج هذه المسألة عما قصده المؤلف في هذا الموضوع وهو تجاذب أصلين لفرع وذلك - والله سبحانه أعلم - أن هذه المسألة ذات شقين مال وقطع، فثبت بشهادة الرجل والمرأتين المال ولم يثبت القطع؛ لأنه مما لا يثبت بذلك فالجهة هنا منفكة، فالأصلان هنا وردا على فرعين.
(4)
هو عبد بن زمعة بفتح الميم وإِسكانها بن قيس بن عبد شمس بن عبدود بن نصر بن مالك القرشي العامري المكي الصحابي، أخو سودة بنت زمعة أم المؤمنين لأبيها وأخو عبد الرحمن الذى تخاصم فيه هو وسعد ابن بي وقاص، كان عبدُ شريفًا من سادات الصحابة رضي الله عنهم، انظر أسد الغابة جـ 3 ص 335، وتهذيب النووي جـ 1 ص 300 وقد سبق تخريج قصة عبد بن زمعة في صفحة 118، 119.
"هو لك يا عبد بن زمعة، الولد للفراش واحتجبي منه يا سودة"(1) أعمل عليه الصلاة والسلام الأصليين في واقعة. حكم به بفراش زمعة وهو يقتضي أن يكون أخًا لسودة، ثم أمرها بالاحتجاب منه وفيه إِعمال للشك الطارئ على الفراش (2).
(1) هي أم المؤمنين سودة بنت زمعة القرشية العامرية تكني بأم الأسود، أسلمت بمكة قديمًا وبايعت وهاجرت إلى أرض الحبشة، تزوجها النبي صلى الله عليه وسلم في رمضان سنة عشرة من النبوة بعد وفاة خديجة. توفيت في آخر خلافة عمر وقيل في خلافة معاوية. انظر أسد الغابة جـ 5 ص 484 وطبقات ابن سعد جـ 8 ص 86. والإصابة جـ 4 ص 338.
(2)
نهاية لوحة 116.