الرئيسية
أقسام المكتبة
المؤلفين
القرآن
البحث 📚
الزائل العائد
(1)
ومما يمكن رجوعه إِلى هذه القاعدة مسائل (2) الزائل العائد. والخلاف فيها أنه كالذي لم يزل أو كالذي لم يعد. فإِن القائل بانه كالذى لم يزل، يجعل العود بيانًا لاستمرار حكم الأول. والقائل بانه كالذي لم يعد يقول: ارتفع حكم الأول بالزوال فلا يرجع حكمه بالعود.
منها المستحاضة (3) إِذا توضأت ثم انقطع دمها من غير عادة ولم تدر هل يعود أم لا؟. فعليها إِعادة الوضوء في الحال. وإِن لم تفعل وصلّت ودام الانقطاع لزمها القضاء، وإن عاد الدم فوجهان نظرًا إِلى هذه القاعدة، وأصحهما أن الوضوء بحاله ولا قضاء، وكأن الدم لم يزل.
ومنها: إِذا عجل الزكاة ثم ارتد الفقير في أثناء الحول وعاد إِلى الإِسلام فوجهان أصحهما الإِجزاء وكان صفة الاستحقاق لم تزل. ومنها إِذا باع (4) المشتري العين المعيبة ولم يطلع على العيب إِلا بعد البيع ثم عاد إِليه المبيع بإِرث أو اتهاب أو قبول وصية فهل له الرد بذلك العيب؟. وجهان منهم من خرجهما على هذه القاعدة ومنهم من خرجهما على غيرها (5)، ومنها: إِذا اشترى بنسيئة وزال ملكه عنه ثم عاد بإِرث أو هبة
(1) من هامش المخطوطة.
(2)
انظر هذه المسائل مفصلة في قواعد العلائي لوحة 57 وما بعدها وقواعد الزركشي لوحة 93. وأشباه ابن الملقن لوحة 78 وما بعدهما. وأشباه السيوطي ص 176/ 177.
(3)
انظر هذه المسألة مفصلة في المجموع شرح المهذب جـ 2 ص 540.
(4)
انظر هذا الفرع في الشارح الكبير جـ 8 ص 344 مفصلًا.
(5)
ذكر الرافعي رحمه الله في كتابه الشرح الكبير ج 8 ص 344/ 345 أن الوجهين في هذه المسألة لهما مأخذان ما ذكره المؤلف هنا أحدها، والثاني: البناء على معنيين آخرين أحدهما: أنه قد استدرك الظلامة بالبيع وروج المعيب كما رُوج عليه والثاني أنه لم ييأس من الرد فربما =
أو وصية ونحو ذلك وحجر عليه بالفلس فهل للبائع الرجوع؟. وجهان أصحهما في الروضة (1) لا يرجع، جعله كالذى لم يعد.
ومنها: لو زال (2) ملك المتهب ممن له الرجوع عليه ثم عاد فهل للواهب الرجوع؟. وجهان أصحهما المنع، وهذا في غير زوال الملك بالتخمير في العصير، وأما إِذا زال به ثم عاد فلا يعود الملك ويرجع بلا خلاف، لأن سبب الملك في الخل هو ملك العصير المستفاد بالهبة ومنهم من حكى فيه وجهين، ومنها: إِذا زال ملك المرأة عن الصداق ثم عاد ثم طلقها قبل الدخول فوجهان (3) أصحهما يرجع الزوح في نصف العين وفرق (4) بينه وبين الهبة أن حق الواهب يتعلق بالعين فقط فيختص بذلك الملك، ورجوع الزوج لا يختص بالعين بل يتعلق بالبدل فهو احمد، فالعين العائدة أولى بالرجوع فيها من تقديرها
= يعود إِليه ويتمكن من رده. قال الرافعي: فإِن عللنا بالأول يرجع لأنه لم يستدرك الظلامة وإِن عللنا بالثاني فلا.
(1)
انظر ج 4 ص 156 وقد نقل النووي رحمه الله في زوائده ج 4 ص 156 من الروضة عن البنوى أن هذين الوجهين يجريان أيضًا يخما لو رد عليه بعيب وانظر أيضًا الشرح الكبير ص 8 ص 345 فقد خرج هذا النوع على هذا القاعدة. وستأتي فروع أخرى.
(2)
انظر هذين الفرعين في الشرح الكبير ج 8 ص 345. وقد فرعهما الرافعي على هذا الأصل ونصه: "إِذا - يريد العود - أصل يخرج عليه مسائل" أهـ. وفي ج 1 ص 245 من نفس الكتاب ذكر نقلًا عن الشيخ أبي محمد الجويني أن الرجوع في الهبة هنا منبي على الوجهين فيما إِذا زال ملك المرأة وعاد، هل يرجع المطلق بالنصف؟ وأن الخلاف فيهما جميعًا مبني على قولين للشافعي في إِذا قال لعبده: إِذا جاء رأس الشهر فأنت حر ثم باعه واشتراه فجاء رأس الشهر هل يعتق؟.
(3)
اقتصر المؤلف هنا على ذكر الوجه الصحيح والوجه الثاني هو أنه يمتنع الزوج من الرجوع في نصفه، وينتقل حقه إِليه البدل هو اختيار ابن الحداد من فقهاء الشافعية انظر الروضة الإحالة السابقة ومجموع العلائي لوحة 58 صفحة (ب).
(4)
انظر هذا التفريق فى روضة الطالبين ص 7 ص 213. وقد ذكر الشافعي طريقيين في التفريق.
فائتة ويرجع في بدلها وهذا في الزوال اللازم، أما إِذا باعت الصداق بشرط الخيار ثم فسخت وقلنا الملك يزول فالخلاف في التعلق بالعين هنا مرتب على الأول وأولى بأن يثبت.
ومنها لو رهن (1) عصيرًا وأقبضه فانقلب فى يد المرتهن خمرًا فلا نقول أنها مرهونة وللأصحاب خلاف (2) قال الجمهور يبطل الرهن لخروجه عن المالية ثم إِذا عاد رهنًا كما عاد الملك فعلى هذا هو كالذى لم يزل (3) قال الرافعي (4): يتبين بهذا أنهم لم يريدوا بطلان الرهن بالكلية، وإِنما أرادوا ارتفاع حكمه ما دامت الخمرية. ومثلها إِذا انقلب المبيع خمرا قبل القبض فالكلام في انقطاع البيع عوده إِذا عاد خلًا كانقلاب العصير المرهون خمرًا بعد القبض. ولو غصب (5) عصيرًا في يده صار خمرًا ثم صار خلًا فوجهان أصحهما (6) أن المالك يأخذ الخل ثم إِن كانت قيمته أنقص من قيمة العصير ضمن الغاصب ما نقص والثاني يضمن مثل العصير لأنه بالتخمير يصير كالتالف (7).
(1) انظر في هذا الفرع الشرح الكبير جـ 10 ص 79 ومختصره روضة الطالبين جـ 4 ص 71/ 72.
(2)
نهاية لوحة 102.
(3)
اقتصر المؤلف كعادته على الرأى السائد في المذهب والقول الثاني وهو المرجوح عند فقهاء الشافعية كما يفيد تعبير بعضهم عنه هو التوقف فإِن عاد خلًا بأن بأن الرهن لم يبطل، وإِلا بأن بطلانه. انظر في ذلك الشرح الكبير ج 10 ص 79، ومختصره روضة الطالبين جـ 4 ص 71 وقواعد العلائي لوحة 58.
(4)
انظر الشرح الكبير جـ 10 ص 79، وهو هنا بالنص.
(5)
انظر هذا الفرع مفصلًا في ذلك الشرح الكبير جـ 11 ص 310، ومختصره روضة الطالبين جـ ص 45.
(6)
وهو الصحيح عند الرفعي والنووي وغيرهما راجع المصادر السابقة.
(7)
وعلى هذا يكون في الخل وجهان أنه للغاصب والثاني وهو الصحيح عند فقهاء الشافعية أنه للمالك. راجع الشرح الكبير جـ 11 ص 310.
ومنها: إِذا زال إِطلاق الماء (1) ثم عاد بنفسه فهل يعود طهورًا؟ وجهان أصحهما (2) نعم. ومنها: إِذا فاتته صلاة في السفر ثم أقام ببلده ثم سافر وقصر فيه تلك الصلاة ففيه طريقان: أحدهما لا يقصر والثانية وهي المذهب فيه قولان أظهرهما يقصر. ومنها: إِذا دبر عبدًا (3) ثم ارتد ففيه طرق: القطع ببقاء التدبير، القطع ببطلانه، التخريج على أقوال الملك، فإِن قلنا ببطلانه فلو (عاد)(4) إِلى الإسلام عاد ملكه وهل يعود التدبير؟ فيه طريقان أحدهما نعم وكأنه لم يزل والثاني على قولي عود الحنث كما لو باع المدبر ثم عاد إِلى ملكه قال الرافعي (5) والأول أشبه. ومنها الخلاف (6) في عود الحنث إِذا
(1) ساقط من الثانية (106 ب).
(2)
انظر في هذا الفرع المهذب وشرحه المجموع جـ 1 ص 132 والوجه الثاني في هذا الفرع وهو وجه ضعيف عند فقهاء الشافعية نقله النووي في المجموع نفس الإِحالة السابقة حكاية عن المتولي فيما نقله عن أبي سعيد الاصطخرى أنه لا يطهر لأنه شيء نجس فلا يطهر بنفسه. قال النووي رحمه الله مضعفًا لهذا الوجه: وهذا ليس بشيء لأن سبب النجاسة التغير فإذا زال طهر واستدل له من السنة المطهرة والله أعلم.
(3)
انظر هذا الفرع في روضة الطالبين جـ 12 ص 192 وقد ذكر الرافعي وتابعه النووي أن فيه ثلاث طرق وكذا صرح بها العلائي في قواعده لوحة 59.
(4)
في النسختين "مال" والتصويب من قواعد العلائي مخطوطة لوحة 59 صفحة "أ" والروضة جـ 12 ص 192 كما أن السياق أيضًا يدل عليها.
(5)
الذى في الروضة جـ 12 ص 192/ 193 وهي مختصر للشرح الكبير للرافعي أن الرافعي جعل القول بعود التدبر هو المذهب ونص ما في الروضة: "وإن وقف فإِن قلنا بالبطلان فأسلم، عاد ملكه وعاد التدبير على المذهب".
(6)
انظر في هذا الفرع التنبيه ص 180 وروضة الطالبين جـ 8 ص 69. وقد اقتصر المؤلف هنا على الوجه الراجح عند فقهاء الشافعية وفي المسألة بالجملة ثلاثة أوجه ما ذكره المؤلف واحد منها، والثاني عود الحنث، والثالث إِن كان البينونة بما دون الثلاث عاد الحنث وإلا فلا. انظر هذه الأقوال في مصادر المسألة على أن الشيخ أبا إِسحاق في التنبيه ص 190 يرجح الرأى الثاني القائل بعود الحنث والله أعلم.
حلف بالثلاث على شيء لا يفعله ثم أبانها بفسخ أو طلاق ثم جدد نكاحها، وفعل المحلوف عليه فالصحيح أن الحنث لا يعود ويجري (1) الخلاف في عود حكم الظهار والإيلاء بعد الإبانة والصحيح عدم العود.
ومنها: لو رهن رهنًا بدين ثم اعتاض عن الدين عينًا انفك الرهن لتحول الحق من الذمة إِلى العين، ثم لو تلفت العين قبل التسليم بطل الاعتياض ويعود الرهن كما عاد الدين فجزموا بأنه كالذي (2) لم يزل. وقالوا فيما إِذا اشترى الشقص (3) وتقابضا وأخذ الشفيع الشقص ثم وجد البائع بالعبد عيبًا فرده فليس له إِلا قيمة ذلك الشقص على المذهب، فلو عاد الشقص إِلى المشترى بابتياع أو غيره فليس للبائع رد القيمة وأخذ الشقص بغير رضى المشترى على الصحيح وفيه وجه بناء على ما لو خرج المبيع من ملك المشترى ثم عاد ثم أطلع البائع على عيب بالثمن والفرق بين المسألتين ظاهر.
ومنها: إِذا كان لزوجته عليه حق مبيت ليال فأبانها ثم تزوجها فهل يجب عليه القضاء؟ وكأن النكاح لم يزل، أم لا؟. وكانه لم يعد وجهان. ومنها: إِذا زالت ملكية الحاكم إِما بالفسق أو الجنون أو الإِغماء ثم عادت فهل تعود ولايته بمجرد الزوال؟. الأصح لا تعود إِلا بتولية مستأنفة. وكذا الوصي وقيِّم الحاكم المنصوب من جهته على
(1) راجع الروضة جـ 8 ص 69 فقد نص الرافعي وتابعه النووي على ذلك.
(2)
في الأصل في الصلب كالدين وفي الهامش مكتوب: صوابه كالذى بعدما وضعت إِشارة على اللفظ الذى في الصلب. وكذا وردت الكلمة في قواعد العلائي مخطوطة لوحة 59 بلفظ "كالذي" وهي أصل المخطوطة. وفي الثانية "كالدين" ولم تصحح وفيه سقط بقدر سطر يظهر أن سببه سبق النظر.
(3)
هكذا في النسختين ويظهر ما في الأسلوب من نقص، وفي قواعد العلائي - أصل هذه القواعد - مخطوطة لوحة 59. "وقالوا فيما إِذا اشترى الشقص بعبد مثلًا وتقابضًا" ويدل السياق هنا كذلك على إِضافة لفظ "بعبد" فقد قال المؤلف بعد ذلك "ثم وجد البائع بالعبد عيبًا". أهـ.
اليتيم ومن ولاه الحاكم مباشرة مال ذمي فيهم الخلاف والأصح عدم العود بخلاف الأب والجد فإِن ولايتهما شرعية لوصف الأبوة، ولو كان الناظر مشروطًا بالتعيين في أصل الوقف فزالت أهليته ثم عادت فينبغي القطع بعود ولايته لقوتها إِذ ليس لأحد عزله والاستبدال به والعارض لم يكن سالبًا بل مانعًا من التصرف ولم أر (1) هذه المسألة منقولة إِلا في فتاوى النووي (2) وجزم بعود ولايته.
ومنها: القاضي إِذا سمع البينة ثم عزل ثم عاد فلا بد من استعادتها ولو خرج عن محل ولايته ثم عاد فهل (3) يستعيدها؟. وجهان رجح الإِمام أنه لا يستعيد وهو المتجه. ومنها: إِذا زالت المكافأة ثم عادت وتخلل المهدر بين الجرح والموت كما إِذا جرح مسلمًا (4) وارتد المجروح ثم عاد إِلى الإِسلام ومات بالسراية نص في المختصر (5) والأم (6) أنه لا يجب القصاص، ونص (7) فيما إِذا جرح ذمي ذميًا أو مستأمنًا ونقض
(1) هذا اللفظ هو فى حقيقته للعلائي انظر قواعده مخطوطة لوحة 60 صفحة "أ" وكان حرى بالمؤلف أن يبين هذا أو يأتي بما يفيد ذلك.
(2)
انظر ص 109 من فتاوى النووي جمع وترتيب الشيخ علاء الدين ابن العطار دار الكتب العلمية ببيروت.
(3)
نهاية صفحة "أ" من لوحة 103.
(4)
انظر هذا الفرع في المهذب جـ 2 ص 173 والوجيز جـ 2 ص 128، 129. وروضة الطالبين 9 جـ ص 169، 170. وهو هنا بالنص ولعله منقول عن عبارتها لاتفاق النصين.
(5)
انظر ص 238 من مختصر المزني ونصه "ولو جرحه مسلمًا فارتد ثم أسلم ثم مات فالدية والكفارة ولا قود للحال الحادثة". أهـ.
(6)
انظر ص 6 ص 49 حيث يقول الشافعي رحمه الله "ولو رمى مرتدًا أو ضربه ثم أسلم المرتد بعد وقرع الرمية أو الضرب ثم مات مسلمًا لم يكن فيه عقل ولا قود" أهـ.
(7)
فى الأم ج 6 ص 45 نص الشافعي رحمه الله أن في هذه الحالة قولين ونصه "ولو جرحه - يريد الحربي المستأمن - ذمي في بلاد الإسلام ثم لحق بدار الحرب ثم رجع إِلينا بأمان فمات من الجراح ففيها قولان أحدهما أن على الذمي القود إِن شاء ورثته - يريد ورثة المستأمن - أو الدية تامة. والقول الثاني أن له الدية في النفس ولا قود" أهـ. نصه.
العهد ولحق بدار الحرب ثم جدد العهد ومات بالسراية أنه يجب القصاص وللأصحاب في ذلك طريقان: أظهرهما في الصورتين قولان (1) بالتخريج، والطريق الثاني تنزيل النصين على حالين فحيث قال يجب القصاص فهو فيما إِذا قصرت مدة المهدر بحيث لا يحصل للسراية فيه اعتبار، وحيث قال لا يجب هو فيما إِذا طالت المدة بحيث يظهر أثر السراية ويكون له وقع واعتبار.
قال الرافعي: (2) الأصح من الطريقين عند المعظم تخصيص القولين بما إِذا قصرت المدة والراجح فيهما عند صاحب المهذب (3) قول الوجوب، وعند الشيخ أبي حامد والإِمام وغيرهما قول المنع، وأما الدية (4) ففيها قولان وثالث مخرَّج عن ابن سريج ويعبر عنها بالوجوه أصحها عند أكثرهم أنه يجب كمال الدية لوقوع الجرح والموت حالة العصمة، وقيل النصف وقيل ثلثا الدية. والله أعلم.
* * *
(1) هكذا في المخطوطة والذي في قواعد العلائي مخطوطة لوحة 56 قولان بالنقل والتخريج" كما أن السياق يدل على إِضافة لفظ النقل.
(2)
انظر قول الرافعى هنا في روضة الطالبين جـ 8 ص 170 وهي مختصر لكتابه فتح العزيز ونصها "والأصح عند الجمهور تخصيص القولين بِقِصَر المدة، والأظهر منهما عند الجمهور أنه لا قصاص" أهـ. نصه.
(3)
انظر جـ 2 ص 173.
(4)
انظر هذه المسألة في الوجيز جـ 2 ص 129 روضة الطالبين جـ 9 ص 170.