‌شروط التخيير بين الخصال الثلاث في الأبواب كلها: - التدريب في الفقه الشافعي - جـ ٢

* فائدة:

‌

‌شروطُ التخييرِ بينَ الخِصالِ الثلاثِ فِي الأبوابِ كلِّها:

* أن لَا يكونَ لصاحِبِ البناءِ شركةُ منفعةٍ فِي الأرضِ أو رقبتِها، فإنْ كان تعذَّر القلعُ والتمليكُ بِالقيمةِ عندَ المُتولي.

والتحقيقُ أنه لا يتعذَّرُ بل يتملَّكُ بقدْرِ نصيبِهِ مِنَ الأرضِ، ولا يتعذَّرُ الإبقاءُ بالأُجرةِ.

* وأن لا يكونَ البناءُ والغِراسُ وقفًا؛ فإنْ كان تعذَّرَ تملَّكَه (1) بِالقيمةِ.

* وأن لا تكونَ الأرضُ موقوفةً، فإن كان، تعذَّرَ التملُّكُ بِالقيمةِ (2) والقلْع وضمانِ أَرْشِ النَّقْصِ مِن مالِ الوقفِ، وكذا مِن مالِ النَّاظِرِ، لتحقُّقِ فواتِ الأُجرةِ لِمُتَوَهِّم.

* وأن يكونَ وُضِع بِحقٍّ (3) فِي غيرِ مِلكٍ أو فِي مِلكٍ ارتفع سببُهُ، فإنْ وُضِع بغصِبٍ أو شراءٍ فاسدٍ تعذَّرَ التملُّكُ (4) بالقيمةِ على الأصحِّ لإمكانِ القَلْع مَجَّانًا.

وما وُضع فِي مِلْكٍ لم يرتفِعْ سببُهُ، أو بِما (1) انقطع المِلْكُ فِيهِ كما فِي صورةِ بائِع الأرضِ أو واهبها أو نحو ذلك يبقى البناء والغراس له، فتتعذر الخصال كلها، ويتعين الإبقاء بغير أجرة.

وما ارتفَعَ سببُهُ بِرَدٍّ بعيبٍ أو رُجُوعٍ فِي هبةٍ أو أَخْذٍ بشفعة فِي مفْرُوزٍ بقسمةٍ صحيحةٍ مَعَ بقاءِ الشُّفعةِ، فإنه يأتِي فِيهِ التَّخييرُ كما فِي العارِيةِ.

فأما فِي الفَلْسِ (2): فإنِ اتفَقَ الغُرماءُ والمُفلسُ (3) على القلْع (4) قُلِع، ويلزمُهُ تسويةُ الحُفَر (5) وغَرْمُ أرْشِ نقْصِ الأرْضِ مُقدمًا.

وعند الشيخ أبي حامِدٍ: بالحِصَّةِ.

وإن اختلفا فُعِلت المصلحةُ.

فإنِ امتنعوا فلا يرجعُ البائِعُ إلَّا على أَنْ يتملَّكَ البنَاءَ والغِراسَ أو يُقلعَ بالأرْشِ.

فإنْ كان الغِراسُ اشتراهُ المُفلسُ وغَرَسَهُ، ورَجَعَ فيهِ صاحِبُهُ فلِصاحِبِ الأرْضِ قلْعُهُ مجَّانًا على وجهٍ، لأنَّ صاحِبَهَ باعهُ مُفردًا.

والزرعُ تقدَّم حُكْمُه إذ ليس يُطلبُ للبقاءِ، فإنْ كان يَبْقى سِنِين (1)، فهو كالغِرَاسِ.

والجذعُ تقدَّم ولَا يأتِي فيهِ التَّمليكُ إذِ الجِدارُ تابعٌ لا يصلُحُ أَنْ يكونَ مَتْبوعًا.

* * *

* فرعٌ:

إذا اختلَفَ المالِكُ (2) مع الزَّارع (3) أو الرَّاكِبِ، فادَّعى المالِكُ الإجارَةَ وغريمُهُ الإعارَةَ قبلَ مُضِيِّ مُذَةٍ لِمثلِها أجرةٌ، فالقولُ (4) لنا فِي الإجارةِ بيمينِهِ (5)، وبعدَ المُضيِّ القولُ للمالِكِ بِيمينِهِ فِي إلزامِ (6) أُجرةِ المِثلِ (7)، لَا فِي إثباتِ (8) المُدَّةِ والمُسمَّى (9).

ولوِ انعَكَسَ التَّقديرُ (1) فالقولُ للمالِكِ بِيمينِهِ، ولا (2) فِي دَعْوى الغَصْبِ.

وحيثُ حَصَلَ الاختِلافُ فِي الجِهةِ لَا يضرُّ على الأصحِّ، وتفارِيعُ هذا تُعرفُ مِنَ الدَّعاوَى (3).

* * *