وطء بين نكاح صحيح وفاسد أي مختلف فيه، كنكاح بلا - الفوائد المنتخبات في شرح أخصر المختصرات - جـ ٣

وطء بين نكاح صحيح وفاسد أي مختلف فيه، كنكاح بلا ولي نصا (1)؛ لأنه ينفذ بحكم الحاكم أشبه الصحيح فتجب عدة الوفاة من نكاح فاسد، ولا عدة في نكاح باطل مجمع على بطلانه، كمعتدة وخامسة إلا بوطء؛ لأن وجود صورتها كعدمها، فإن وطئ لزمه العدة كالزانية.

‌

‌(والمعتدات ست):

-

إحداهن: (الحامل، وعدتها مطلقًا) من موت أو غيره، حرة كانت أو أمة، مسلمة أو كافرة (إلى وضع كل حمل) واحدا كان أو أكثر، لعموم. قوله تعالى:{وَأُولَاتُ الْأَحْمَالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ} (2)، وبقاء بعض حمل يوجب بقاء العدة؛ لأنها لم تضع حملها بل بعضه، وظاهره ولو مات ببطنها لعموم الآية.

ولا تنقضي عدة حامل إلا بوضع ما (تصير به أمة أم ولد) وهو ما تبين فيه خلق إنسان ولو خفيا، (وشرط لحوقه) أي الحمل (للزوج)، فإن لم يلحقه لصغره بأن يكون دون عشر، أو لكونه خصيا مجبوبا، أو لولادتها لدون نصف سنة منذ نكحها ونحوه، كالذي ولدته بعد أربع سنين منذ أبانها، ويعيش من ولدته لدون نصف سنة منذ نكحها لم تنقض (3) عدتها من زوجها لانتفائه عنه يقينا.

(وأقل مدته) أي الحمل التي يعيش فيها (ستة أشهر) لقوله تعالى: {وَحَمْلُهُ وَفِصَالُهُ

ثَلَاثُونَ شَهْرًا} (1) مع قوله: {وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ} (2) والفصال: انقضاء مدة الرضاع (3)، لأنه يفصل بذلك عن أمه، وإذا سقط حولان من ثلاثين شهرا بقي ستة أشهر هي مدة الحمل، وروى الأثرم عن أبى الأسور (4):"أنه رفع إلى عمر امرأة ولدت لستة أشهر، فهم عمر برجمها، فقال له علي: ليس لك ذلك، قال اللَّه تعالى: {وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ} وقال: {وَحَمْلُهُ وَفِصَالُهُ ثَلَاثُونَ شَهْرًا} فحولان وستة أشهر ثلاثون شهرا، فخلى عمر سبيلها، فولدت مرة أخرى لذلك الحد"(5)، وذكر ابن قتيبة في "المعارف" (6):

أن عبد الملك بن مروان (1) ولد لستة أشهر. فأما دون ذلك فلم يوجد.

(وغالبها) -أي مدة الحمل- (تسعة) أشهر؛ لأن غالب النساء يلدن لذلك.

(وأكثرها) -أي مدة الحمل- (أربع سنين)؛ لأن ما لا تقدير فيه شرعا يرجع فيه إلى الوجود، وقد وجد من تحمل أربع سنين، قال أحمد: "نساء بني عجلان (2) يحملن أربع سنين، وامرأة محمد بن عجلان (3) حملت ثلاث بطون كل بطن أربع سنين (4)، وبقي محمد بن عبد اللَّه بن الحسن بن علي (5) في بطن أمه أربع

سنين" (1)، وأقل مدة يبين فيها خلق ولد أحد وثمانون يوما لحديث ابن مسعود مرفوعا: "يجمع خلق أحدكم في بطن أمه أربعين يوما نطفة ثم يكون علقة مثل ذلك ثم يكون مضعة مثل ذلك" الخبر متفق عليه (2)، ولا شك أن العدة لاتنقضي بما دون المضغة فوجب أن يكون بعد الثمانين، فأما بعد أربعة أشهر فليس فيه إشكال، وذكر المجد (3) في شرحه (4): "أن غالب ما يتبين فيه خلقه ثلاثة أشهر" (5).

(الثانية) من المعتدات: (المتوفى عنها) زوجها (بلا حمل) منه، وتقدم حكم

الحامل، وإن كان الحمل من غير الزوج المتوفى كإن وطئت بشبهة فحملت ثم مات زوجها اعتدت بوضعه للشبهة، واعتدت للوفاة بعد وضع الحمل؛ لأنهما حقان لآدميين فلا يتداخلان كالدينين، (فتعتد حرة أربعة أشهر وعشر ليال بعشرة أيام) للآية (1)، والنهار تبع لليل، ولأن المطلقة إذا أتت بولد يمكن الزوج تكذيبها ونفيه باللعان، ولا كذلك الميت فلا يؤمن (2) أن تأتي بولد فيلحق الميت نسبه وليس له من ينفيه، فاحتيط بإيجاب العدة عليها والمبيت بمنزلها حفظا لها، وسواء وجد فيها الحيض أو لا، (و) عدة (أمة) توفي عنها زوجهاب (نصفها) شهرأن وخمس ليال بخمسة أيام لإجماع الصحابة على تنصف عدة الأمة في الطلاق (3)، فكذا في عدة الموت، وكالحد، (و) عدة (مبعضة بالحساب)، فمن نصفها حر ونصفها رقيق عدتها ثلاثة أشهر وثمانية أيام بلياليها، ومن ثلثها حر فشهران وسبعة وعشرون يوما.

وإن ارتد الزوج بعد الدخول فمات أو قتل قبل انقضاء عدتها سقط ما مضى من عدتها وابتدأت (4) عدة [وفاة](5) من موته نصا (6)؛ لأنه كان يمكنه تلافي النكاح بإسلامه، أو

مات زوج كافرة أسلمت بعد دخوله بها في عدتها قبل إسلامه سقط ما مضى من عدتها وابتدأت عدة وفاة من موته نصا (1) لما تقدم، أو مات زوج مطلقة رجعية قبل انقضاء عدتها سقطت عدة طلاق وابتدأت عدة وفاة من موته؛ لأنها زوجة يلحقها طلاقه وإيلاؤه (2)، وإن مات في عدة من أبانها في الصحة لم تنتقل من عدة الطلاق؛ لأنها أجنبية منه في النظر إليها، والتوارث، ولحوقها طلاقه.

(وتعتد من أبانها في مرض موته) المخوف فرارا (3)(الأطول من عدة وفاة وطلاق (4)؛ لأنها وارثة)، فتجب عليها عدة وفاة كالرجعية ومطلقة فيلزمها عدة الطلاق، ويندرج أقلهما في الأكثر، ما لم تكن أمة أو ذمية والزوج مسلم، أو جاءت البينونة منها بأن سألته الطلاق فتعتد لطلاق لا غير؛ لانقطاع أثر النكاح بعدم إرثها منه.

ومن طلق معينة من نسائه ونسيها، أو طلق مبهمة ثم مات قبل قرعة اعتد نساؤه سوى حامل الأطول من عدة طلاق ووفاة؛ لأن كلا منهن يحتمل أن تكون زوجة أو مطلقة فاحتيط للعدة، وعدة الحامل وضع الحمل مطلقا كما تقدم.

وإن ارتابت متوفى عنها زمن تربصها أو بعده بأمارات الحمل كحركة أو انتفاخ بطن أو

رفع حيض لم يصح نكاحها حتى تزول (1) الريبة للشك في انقضاء عدتها أو تغليبا لجانب الحظر، وزوال الريبة انقطاع الحركة وزوال الانتفاخ، أو عود الحيض، أو مضي زمن لا يمكن أن تكون فيه حاملا، وإن ظهرت الريبة بعد نكاحها دخل الزوج أو لا لم يفسد النكاح؛ لأنه شك طرأ على يقين النكاح فلا يزيله، ولم يحل لزوجها وطؤها (2) حتى تزول الريبة للشك في صحة النكاح لاحتمال أن تكون حاملا، ومتى ولدت لدون نصف سنة من عقد عليها وعاش تبينا فساد النكاح، وإن ولدته لأكثر من ذلك لحق بالزوج الثاني والنكاح صحيح.

(الثالثة) من المعتدات: (ذات الحيض المفارقة في الحياة) بعد دخول أو خلوة ولو بطلقة ثالثة إجماعا، قاله في "الفروع"(3)، (فتعتد حرة ومبعضة) مسلمة كانت أو كافرة (بثلاث حيضات) لقوله تعالى:{وَالْمُطَلَّقَاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلَاثَةَ قُرُوءٍ} (4) والقرء: الحيض روي عن عمر (5) وعلي (6) وابن

عباس (1) لأنه المعهود في لسان الشرع كحديث: "تدع الصلاة أيام أقرائها" رواه أبو داود (2)، وحديث:"إذا أتى قرؤك فلا تصلي، وإذا مر قرؤك فتطهري ثم صلي ما بين القرء إلى القرء" رواه النسائي (3) ولم يعهد في لسانه استعمال القرء بمعنى

الطهر، وإن كان في اللغة القرء مشتركا بين الحيض والطهر (1).

(و) تعتد (أمة بحيضتين) لحديث: " قرء الأمة حيضتان"(2) ولأنه قول [عمر](3) وابنه (4) وعلي (5) ولم يعرف لهم مخالف من الصحابة فكان إجماعا وهو مخصص لعموم الآية، وكان القياس أن تكون عدتها حيضة ونصفها كحدها إلا أن الحيض لا يتبعض. ولا تعتد بحيضة طلقت فيها بل تعتد بعدها بثلاث حيض كوامل أو حيضتين إن كانت أمة، قال في "الشرح" (6):"ولا نعلم فيه خلافا بين أهل العلم". ولا تحل لغير مطلقها

إذا انقطع دم الحيضة الأخيرة حتى تغتسل فيـ[قول](1) أكابر الصحابة، منهم أبو بكر (2) وعمر (3) وعثمان (4) وعلي (5) وابن مسعود (6) وأبو (7) موسى (8) وعبادة بن الصامت (9)

وأبو الدرداء (1)، ولأن وطء الزوجة قبل الاغتسال حرام لوجود أثر الحيض، فلما منع الزوج الوطء كما منعه الحيض وجب أن يمنع ما منعه الحيض وهو النكاح، وتنقطع بقية الأحكام من التوارث، ووقوع الطلاق، وصحة اللعان، وانقطاع النفقة، ونحوها بانقطاع دم الحيضة الأخيرة؛ لأن هذه الأحكام لا أثر فيها للاغتسال بخلاف النكاح، لأن المقصود منه الوطء، ولا تحسب مدة نفاس لمطلقة بعد وضع، فلا تحسب بحيضة بل لا بد من حيضها بعد ذلك ثلاث حيض كاملة للآية.

(الرابعة) من المعتدات: (المفارقة في الحياة ولم تحض) بعد (للصغر أو الإياس)(2) من الحيض، (فتعتد حرة بثلاثة أشهر) لقوله تعالى:{وَاللَّائِي يَئِسْنَ مِنَ الْمَحِيضِ مِنْ نِسَائِكُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلَاثَةُ أَشْهُرٍ وَاللَّائِي لَمْ يَحِضْنَ} (3) أي كذلك، من وقت الفرقة، فإن فارقها نصف الليل أو النهار اعتدت من ذلك الوقت إلى مثله في قول أكثر أهل العلم (4)، (و) تعتد (أمة) لم تحض (بشهرين) نصا (5)، واحتج بقول عمر:"عدة أم الولد حيضتان ولو لم تحض كان عدتها شهرين" رواه

الأثرم (1)، وليكون البدل كالمبدل، ولأن غالب النساء يحضن في كل شهر حيضة.

(و) تعتد (مبعضة) لم تحض كذلك (بالحساب)، فتزيد على الشهرين من الشهر الثالث بقدر ما فيها من الحرية، فمن ثلثها حر تعتد بشهرين وعشرة أيام وهكذا.

(وعدة بالغ لم تر حيضا)(2) ولا نفاسا كآيسة، لدخولها في عموم قوله تعالى:{وَاللَّائِي لَمْ يَحِضْنَ} .

(و) عدة (مستحاضة مبتدأة أو ناسية) لوقت حيضها (كآيسة)(3)، لأنهما لا يعلمان وقت حيضهما، ومن علمت أن لها حيضة في كل أربعين يوما مثلا، واستحيضت ونسيت وقت حيضها فعدتها ثلاثة أمثال ذلك، ومن لها عادة من المستحاضات عملت بها، أو لها تمييز [عملت](4) به إن صلح حيضا لما تقدم في بابه (5).

وإن حاضت صغيرة مفارقة في الحياة في أثناء عدتها استأنفتها بالقرء؛ لأن الأشهر بدل عن الأقراء لعدمها، فإذا وجد المبدل بطل حكم البدل، كالمتيمم يجد الماء بعد أن تيمم لعدمه، ومن يئست في أثناء عدة أقراء بأن بلغت سن الإياس فيها وقد حاضت بعض أقرائها أو لم تحض ابتدأت عدة آيسة بالشهور، لأنها إذن آيسة ولا يعتد بما حاضته

قبل، وإن عتقت معتدة في عدتها أتمت عدة أمة، لأن الحرية لم توجد في الزوجية، إلا الرجعية، فتتم عدة حرة لأنها في حكم الزوجات.

(الخامسة) من المعتدات: (من ارتفع حيضها ولم تعلم ما رفعه لتعتد للحمل غالب مدته) تسعة أشهر لتعلم براءة رحمها (ثم تعتد) بعد ذلك (كآيسة)، على ما مر تفصيله آنفا في الحرة والمبعضة، قال الشافعي:"هذا قضاء عمر بين المهاجرين والأنصار ولم ينكره منهم منكر علمناه"(1). ولأن الغرض بالعدة معرفة براءة رحمها وهي تحصل بذلك واكتفي به، وإنما وجبت العدة بعد التسعة أشهر؛ لأن عدة الشهور لا تجب إلا بعد العلم ببراءة الرحم من الحمل إما بالصغر أو الإياس، وهنا لما احتمل انقطاع الحيض للحمل أو الإياس اعتبرت البراءة من الحمل بمضي مدته، فتعين كون الانقطاع للإياس، فوجبت عدته عند تعينه، ولم يعتبرما مضى كما لا يعتبر ما مضى من الحيض قبل الإياس؛ لأن الإياس طرأ عليه، ولا تنقضي العدة لعود الحيض يعد المدة لانقضاء عدتها كالصغيرة تعتد ثلاثة أشهر ثم تحيض.

(وإن علمت) معتدة انقطع حيضها (ما رفعه) من مرض أو رضاع ونحوه (فلا تزال) في عدة (حتى يعود) حيضها (فتعتد به) وإن طال الزمن لعدم إياسها من الحيض، فتناولها عموم قوله تعالى:{وَالْمُطَلَّقَاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلَاثَةَ قُرُوءٍ} (2) وكما لو كانت ممن بين حيضها مدة طويلة (أو) حتى (تصير آيسة) أي تبلغ سن (3) الإياس (فتعتد

عِدَّتَهَا) [أي](1) الآيسة نصًّا (2) لقوله تعالى: {وَاللَّائِي يَئِسْنَ مِنَ الْمَحِيضِ} الآية (3).

ويقبل قول زوج اختلف مع مطلقته في وقت طلاق أنه لم يطلق إلا بعد حيض أو ولادة أو في وقت كذا حيث لا بينة لها؛ لأنه يقبل قوله في أصل الطلاق وعدده، فكذا في وقته، لأن ذلك يرجع إلى الاختلاف في بقاء العدة وهو الأصل.

(السَّادِسَةُ) من المعتدات: (امْرَأةُ المَفْقُودِ) أي الذي انقطع خبره فلم تعلم حياته ولا موته فـ (تَتربَّصُ ولو) كانت (أَمَة أربعُ سنينٍ) منذ فقد (إِنْ انقَطَعَ خَبرُهُ لغَيْبَةٍ ظَاهِرُهَا الهَلاكُ)، كالمفقود من بين أهله أو في مفازة أو بين الصفين حال حرب ونحوه، وساوت الأمة هنا الحرة؛ لأن تربص المدة المذكورة ليعلم حاله من حياة وموت، وذلك لا يختلف بحال زوجته، (و) تتربص تمام (تسْعِينَ) سنة (مُنْذُ وُلدَ إِنْ كانَ ظَاهِرُهَا) أي غيبته (السَّلامَةَ ثُمَ تَعْتَدُّ) في الحالين (للوَفَاةِ) الحرةُ أربعة أشهر وعشرًا والأمة نصف ذلك.

ولا تفتقر امرأة المفقود في ذلك التربص إلى حكم حاكم بضرب المدة، وعدة الوفاة فلا تتوقف على ذلك، كقيام البينة بموته وكمدة الإيلاء، ولا تفتقر إلى طلاق ولي زوجها بعد اعتدادها لوفاة؛ لأنه لا ولاية لوليه في طلاق امرأته.

وينفذ حكم حاكم بالفرقة ظاهرًا فقط بحيث إن حكمه بالفرقة لا يمنع وقوع طلاق

المفقود، لأنه حَكَم بالفرقة بناء على أن الظاهر هلاكه فإذا علمت حياته تبين أن لا فرقة كما لو شهدت بها بينة كاذبة، فيقع طلاقه لمصادفته محله، وتنقطع النفقة عن امرأة المفقود بتفريق الحاكم أو بتزويجها إن لم يحكم بالفرقة لإسقاطها (1) نفقتها بخروجها (2) عن حكم نكاحه، فإن قدم واختارها ردت إليه وعادت نفقتها من الرد، قال ابن عمر وابن عباس:"ينفق عليها في العدة بعد الأربع سنين من مال زوجها جميعه أربعة أشهر وعشرا"(3)، فإن لم يفرق الحاكم ولم تتزوج واختارت المقام حتى يتبن أمره فلها النفقة ما دام حيًا من ماله، وان ضرب لها الحاكم مدة التربص فلها النفقة فيها لا في العدة.

ومن تزوجت قبل ما ذكر من التربص والاعتداد بعده لم يصح نكاحها، ولو بأن أنه كان طلق وانقضت عدتها قبل أن تتزوج، أو بَانَ أنه كان ميتًا [وأن](4) عدة الوفاة انقضت حين التزويج لتزوجها في مدة منعها الشرع النكاح فيها أشبهت المعتدة والمرتابة قبل زوال ريبتها.

ومن تزوجت بعد التربص والعدة ثم قدم زوجها قبل وطء الثاني دفع إليه ما أعطاها من مهر وردت إلى قادم؛ لأنا تبينا بقدومه بطلان نكاح الثاني ولا مانع من الرد فترد إليه لبقاء نكاحه، ويخير المفقود إن وطئ الزوج الثاني قبل قدومه بين أخذها بالعقد الأول لبقائه ولو لم يطلق الثاني ويطأها الأول بعد عدة الثاني، وبين تركها معه بلا

تجديد عقد لصحة عقده ظاهرًا، قال المنقّح:" قلت الأصح بعقد" انتهى (1). لما روي عن سعيد بن المسيب أن عمر وعثمان [و](2) قالا: "إن جاءها زوجها الأول خير بين المرأة وبين الصداق الذي ساق هو" رواه الجوزجاني (3) والأثرم (4) ورويا معناه عن على (5)، قال أحمد:"روي عن عمر من ثمانية وجوهٍ، وقضى به ابن الزبير في مولاة لهم (6)، ولم يعرف لهم مخالف في الصحابة"(7)، وإنما وجب تحديد (8) العقد للثاني

لتبين بطلان عقده بمجئ الأول، ويحمل قول الصحابة على ذلك لقيام الدليل، فإن زوجة إنسان لا تصير زوجة لغيره بمجرد الترك، وفي "الرعاية": إن قلنا: يحتاج الثاني عقدًا جديدًا طلقها الأول (1)، قال الشيخ منصور:"قلت: فعليه لا بد من العدة بعد طلاقه وهو ظاهر". (2) ويأخذ الزوج الأول قدر الذي أعطاها من الثاني إذا تركها، ويرجع الثاني عليها بما أخذه منه الزوج الأول، لأنها غرته، ولئلا يلزمه مهران بوطء واحد.

وإن لم يقدم الأول حتى مات الثاني وَرثته لصحة نكاحه في الظاهر، بخلاف ما إذا مات الأول بعد تزوجها فلا ترثه لإسقاطها (3) حقها من إرثه بتزوجها.

وإن ماتت بعد قدوم الأول ووطء الثاني فإن اختارها الأول ورثها، وإن لم يخترها ورثها الثاني بناء على أنه لا يحتاج إلى تجديد عقد إذن.

ومن ظهر موته باستفاضة أو يينة تشهد يموته كذبًا ثم قدم فكمفقود فترد إليه إن لم يطأ الثاني ويخير إن كان وطئ على ما تقدم، وتضمن البينة التي شهدت بموته ما تلف من ماله لتلفه بسبب شهادتها (4)، وتضمن مهر الثاني الذي أخذه منه الأول لتسببها في غرمه ذلك.

ومتى فرق بين زوجين لموجب يقتضيه كأخوة رضاع وتعذر نفقة من جهة (5)

زوج، وعنةٍ، ثم بان انتفاؤه فكمفقود قدم بعد تزوج امرأته، (وإِنْ طَلَّقَ غَائِبٌ) عن زوجته (أَوْ مَاتَ) عنها (فَابْتِدَاءُ العِدَّةِ مِنَ الفُرْقَةِ) أي وقت الطلاق والموت لدخولها في عموم ما سبق، وإن لم تُحِدْ فيما إذا مات عنها؛ لأن الإحداد ليس شرطًا لانقضاء العدة سواء ثبت ذلك ببينة أو أخبرها من تثق به.

(وعِدَّةُ مَنْ وُطِئَتْ بِشُبْهَةٍ أَوْ زِنًا) حرة كانت أو أمة (كـ) عدة (مُطَلقَةٍ) لأنه وطء يقتضي شغل الرحم فوجبت العدة منه كالوطء في النكاح إ (لا أمة غَير مُزَوَّجةٍ فَتُسْتَبْرأ) إذا وطئت بشبهة أو زنا (بحيْضَةٍ)؛ لأن استبراءها من الوطء المباح يحصل بذلك فكذا غيره، ولا يحرم على زوج حرة وطئت بشبهة أو زنا زمن عدة غير وطء في فرج، لأن تحريمها لعارض يختص بالفرج فأبيح الاستمتاع منها بما دونه كالحيض، ولا ينفسخ نكاحها بزنا نصًّا (1)، وإن أمسكها زوجها فلم يطلقها لزنا لم يطأها حتى تنقضي عدتها كغيرها من المعتدات.