‌فصل [في بيان الدعوى بعين غائبة] - تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي - جـ ٣

خلاف، وفي " المطلب " ما يخالف هذا فقال: الخلاف في أن ذلك نقل أو حكم بقيام البينة جاز فيما لو كتب بالسماع دون التعديل، ولا يكاد يعقل عندنا إسناد حكم إلى من لم تثبت عدالته؛ فدل على أن المراد بكونه حكمًا: الحكم بأن البينة تلفظت بالشهادة التلفظ المعتبر بعد تقدم شروط ذلك من الدعوى المحررة، والإنكار، وطلب الشهادة ونحو ذلك، وهذا يقتضي إثبات الخلاف في اعتبار المسافة حينئذ؛ كما لو سمع البينة وأثبت، لكن قال شيخنا: هذا الذي في " المطلب " خطأ لم يقل به أحد من الأصحاب، قال شيخنا: وقول " المنهاج ": (على الصحيح) يقتضي أن الخلاف وجهان، وليس كذلك، بل ما قال إنه الصحيح بالقيد الذي قدمناه نص عليه في " الأم " فقال في آخر ترجمة كتاب القاضي إلى القاضي:(وإذا كان بلد به قاضيان كبغداد، فكتب أحدهما إلى الآخر بما قامت عنده من البينة .. لم ينبغ له أن يقبلها حتى تعاد عليه، إنما يقبل في البلد الثانية التي لا يكلف أهلها إتيانه)(1).

‌

‌فصلٌ [في بيان الدعوى بعين غائبة]

6040 -

قول " المنهاج "[ص 564]: (ادعى عينًا غائبة عن البلد يؤمن اشتباهها كعقارٍ وعبدٍ وفرسٍ معروفاتٍ .. سمع بينته وحكم بها) قال شيخنا ابن النقيب: في " المحرر " و" الروضة ": (معروفين)، وهو أحسن تغليبًا للعاقل (2).

وذكر شيخنا الإمام البلقيني: أن الذي في " المحرر " و" الروضة ": (معروفين) بالتثنية، قال: فلم يعتبر المعرفة إلا في العبد والفرس، وهو الذي يوجد للأصحاب، وعبارة " المنهاج تقتضي اعتبار كون العقار معروفًا، وليس كذلك.

قلت: ويوافق ذلك قول " الحاوي "[ص 679]: (وفي غائب يُعْرَفَ أو يُعَرَّف بالحد) فلم يطلق المعرفة إلا في غير العقار، وقيدها فيه بالحد، وقد يقال: أراد ثانيًا: العقار الذي لا يعرف إلا بالحد، ودخل في عبارته أولًا: العقار الغائب الذي يعرف بدون حد.

وقال شيخنا في " تصحيح المنهاج ": استثناء المعروف من ذلك ذكره ابن سريج من تخريجه، وجعله الماوردي وجهًا، وفي " تعليق البندنيجي " و " الشامل " ومن وافقهما من العراقيين القطع به، وكلام الشافعي مطلق، وتقييد ابن سريج له قوة، والأخذ بإطلاق الشافعي أحوط.

6041 -

قول " المنهاج "[ص 564]: (ويعتمد في العقار حدوده) أي: الأربعة، وهو مراد

" الحاوي " بالحد (1)، فأتى باسم الجنس المعرف؛ ليتناول كل حد، ولا يجوز الاقتصار على ثلاثة، كذا جزم به في " الشرح الصغير " و" الروضة " هنا (2)، وحكاه في " الكبير " عن ابن القاص (3)، ونقل في آخر الأقضية عن " فتاوى القفال " وغيره: الاكتفاء بالثلاثة إن عرفت بها، ويعتمد في العقار أيضًا ذكر البقعة والسكة، قاله في " أصل الروضة "(4).

وقال شيخنا في " تصحيح المنهاج ": لا بد أن يستقصي فيه الصفات المحصلة للعلم به عند عدم مشاهدته؛ فيذكر في الدار البلد والمحلة والسكة، وهل هي أولها أو وسطها أو آخرها، يمنة أو يسرة أو في الصدر، ويذكر في الجدار من الدار إذا كان هو المستحق فقط سمته وطوله وعرضه، وأنه على يمين الداخل أو يساره، وحدود الدار التي فيها بعد ذكر البلد والمحلة ونحو ذلك، وإن كان المدعى به أشجارًا في بستان .. ذكر حدود البستان، وعدة الأشجار، ومحلها من البستان، وما تتميز به عن غيرها، والدار على التمييز. انتهى.

6042 -

قول " التنبيه "[ص 261]: (وإن كان عينًا يمكن تعيينها كالدار والعين الحاضرة عنها) قال في " الكفاية ": قد يتوهم أن المراد بتعيين الدار: أن يحضر الحاكم عند الدعوى، وليس كذلك، بل المراد: أن يبالغ في وصفها.

6043 -

قوله: (وإن لم يمكن تعيينها .. ذكر صفاتها)(5) أي: المعتبرة في السلم، كذا في " أصل الروضة " هنا (6)، وفي " الكفاية " عن الماوردي والإمام: أنه يجب في المتقوم استقصاء الأوصاف (7).

6044 -

قوله: (وإن ذكر القيمة .. فهو آكد)(8) و" المنهاج "[ص 564]: (ويبالغ المدعي في الوصف ويذكر القيمة) اضطرب فيه كلام الرافعي والنووي، فصححا في الدعاوى: أنه لا يشترط ذكر القيمة، بل يكفي ذكر صفات السلم، وظاهر كلامهما وتمثيلهما استواء المثلي والمتقوم؛ فإنهما مثلا بالحبوب والحيوان (9)، وقالا هنا في العين الغائبة عن البلد: أنه بعد ذكر الجنس والنوع

هل يجب ذكر صفات السلم أو القيمة ويكفي عن ذكر الصفات؛ قولان، وصححوا أن الركن في المثلي الصفات، والقيمة ندب، وفي المتقوم بالعكس (1).

وقال شيخنا في " تصحيح المنهاج ": هذا التفصيل لا نرتضيه، والمعتمد عندنا أنه لا حاجة إلى ذكر القيمة كما هو المصحح في الدعاوى، قال: وهذا الكلام في غير النقد، فأما النقد .. فإنه يعتبر فيه ذكر الجنس والنوع والقدر، وكونه صحاحًا أو مكسرًا.

6045 -

قول " الحاوي "[ص 679]: (ويسمع البينة في متميزٍ بعلامةٍ) تبع فيه الإمام والغزالي؛ حيث فصلا فيما يسمع فيه البينة بين ما يتميز وغيره كالكرباس (2)، والأصح: السماع مطلقًا؛ ولهذا قال " المنهاج "[ص 564]: (أو لا يؤمن .. فالأظهر: سماع البينة، وأنه لا يحكم بها) وفيه أمران:

أحدهما: قال شيخنا في " تصحيح المنهاج ": القول بسماع البينة والتثبيت دون الحكم ضعيف، لم أجد ترجيحه لأحد، والمذهب المعتمد: أنه لا يحكم ولا تسمع البينة.

ثانيهما: قال شيخنا أيضًا: يتقيد عندي محل الخلاف بقيدين:

أحدهما: أن محله: ما إذا لم يعلم القاضي العين التي شهد بها الشهود، فإن علم؛ بأن كانت العين الغائبة مما هو تحت نظره من ضالة أو من مال محجوره .. فيحكم بالبينة، ولا يتخرج على جواز القضاء بالعلم؛ لأن البينة قائمة دافعة للتهمة.

القيد الثاني: أن تشهد بملك العين من غير شهادة على إقرار المستولي عليها، فإن شهدت على إقراره بذلك .. حكم جزمًا، فإن أنكر عند المكتوب إليه اشتمال يده على عين بتلك الصفة .. لم يسمع منه، بل لا بد من تسليم العين أو غرم بدلها.

6046 -

قول " المنهاج "[ص 564]- والعبارة له - و" الحاوي "[ص 679]: (بل يكتب إلى قاضي بلد المال بما شهدت به، فيأخذه ويبعثه إلى الكاتب ليشهدوا على عينه، والأظهر: أنه يسلمه إلى المدعي بكفيل ببدنه) فيه أمور:

أحدها: فرع هذا الكلام في " المحرر " على قولنا: إنه لا يحكم (3)، والذي في " الروضة ": أنه يكتب بما جرى عنده من مجرد قيام البينة أو مع الحكم إن جوزناه (4).

ثانيها: محل بعثه: ما إذا لم يبد الخصم دافعًا، فإن أبداه؛ بأن أظهر هناك عينًا أخرى بالاسم

والصفات المذكورة بيده أو بيد غيره .. صار القضاء مبهمًا، ولا مطالبة في الحال كما سبق في المحكوم عليه.

ثالثها: لا يخفى أن هذا تفريع على أنه لا يحكم، أما إذا حكم وجوزناه .. حلف المدعي أن هذا المال هو الذي شهد به شهوده عند القاضي فلان، وسلم إليه، قاله ابن القاص.

رابعها: محل هذا: في غير الجارية، أما الجارية .. فقيل: كالعبد، وقيل: لا يبعث أصلًا، وقيل: يسلم إلى أمين في الرفقة لا إلى المدعي، قال الرافعي: وهذا حسن (1)، وقال النووي: هذا الثالث هو الصحيح أو الصواب (2).

وقال شيخنا في " تصحيح المنهاج ": الذي ذكره ابن أبي ليلى: أنها تسلم للمدعي، ويضم إليه أمين ثقة محتاط به، وهذا هو الأرجح على هذا القول الضعيف.

خامسها: قال شيخنا في " تصحيح المنهاج ": إن هذا ليس مذهب الشافعي، وإنما هو مذهب ابن أبي ليلى وقد حكاه الشافعي عن بعض الحكام، ورده، وقال: هذا استحسان، وحكم بأن القياس: أن لا يحكم حتى يشهد الشهود على العين، فكيف يتخرج في مذهبه وقد أبطله، وأعجب من ذلك أن يجعل مذهبه المعتمد في الفتوى.

6047 -

قول " المنهاج "[ص 564]: (فإن شهدوا بعينه .. كتب ببراءة الكفيل، وإلا .. فعلى المدعي مؤنة الرد) كذا يجب عليه مؤنة الإحضار أيضًا، وقد صرح بذلك في " أصل الروضة "(3)، وتناوله قول " الحاوي " [ص 680]:(وإن أحضره .. غرم مؤنته إن لم يثبت)، وقد ذكره " المنهاج " في آخر الفصل في العين الغائبة في البلد (4)، ثم قال العراقيون والبغوي وغيرهم: يلزمه مع مؤنه النقل أجرة المثل للمدة التي نقل فيها إلى بلد الكاتب، ولم يتعرضوا لذلك في مدة تعطيل المنفعة إذا أحضره المدعى عليه وهو في البلد؛ فاقتضى سكوتهم المسامحة، وبها صرح الغزالي، والفرق زيادة الضرر هناك، كذا في " أصل الروضة "(5)، وهو يوهم أن الغزالي فصل بين إحضاره من البلد وغيره، وليس كذلك، بل أطلق أن الأجرة لا تجب، فقال الرافعي: ينبغي أن يحمل على الغائب عن المجلس دون البلد؛ حتى يوافق كلام الأصحاب (6).

6048 -

قول " الحاوي "[ص 679، 680]: (وطولب بإحضار ما ثم إن سَهُلَ) أحسن من قول

" المنهاج "[ص 564]: (أو غائبة عن المجلس لا البلد .. أُمر بإحضار ما يمكن إحضاره) لأن الشيء قد يكون ممكن الإحضار لكن فيه عسر، فلا يكلف إحضاره، وذلك كشيء ثقيل أو ثبت في الأرض أو جدار وضر قلعه .. فيبعث القاضي من يسمع البينة على عينه أو يحضر هو بنفسه.

وقال شيخنا في " تصحيح المنهاج ": هذا إذا كان الذي يمكن إحضاره يعرفه المدعي والشهود، ويشخصه المدعي، فإن كانت الدعوى في ثياب مشتبهة؛ كالنصافي والبعلبكي وغير ذلك مما لا يعرفه المدعي .. فلا يؤمر المدعى عليه بإحضاره؛ لأن المدعي لم يشخص شيئًا والمدعى عليه منكر، وقد قال الغزالي في الكرباس نحو ذلك، فقال: إذ المنكر لا يلزمه إحضاره الكرباس؛ لأنه يتماثل وإن أحضر (1).

وفي " المطلب ": أن كلام الغزالي يفهم أن الكرباس لو كان حاضرًا بمجلس الحكم .. لم تسمع البينة على عينه؛ لما يطرقه من الاشتباه، وهذا لا يكاد يسمح به؛ ولذلك قال الرافعي: ولا شك في بعد هذا الكلام (2).

قال شيخنا في " تصحيح المنهاج ": إنما كلام الغزالي في العين الغائبة؛ فإن التماثل فيها قائم وإن أحضرت الغائبة؛ لأن التي أحضرت لم تقع الدعوى بها مشخصة؛ فالتماثل حاصل وإن حصل الإحضار بعد الغيبة، بخلاف الحاضرة في ابتداء الأمر المشخصة في الدعوى إذا شهد الشهود على عينها .. لا يتأتى فيها التباس (3).

6049 -

قول " المنهاج "[ص 564]: (ولا تسمع شهادة بصفة) أي: هنا، واستثنى منه شيخنا في " تصحيح المنهاج " موضعين:

أحدهما: أن يعرفه القاضي بدون إحضاره كما ذكره الإمام والغزالي (4).

قال الرافعي: وهو واضح إن كان معروفًا عند الناس أيضًا، وإن اختص هو بمعرفته وعلم صدق المدعي .. فكذلك تفريعًا على القضاء بالعلم، وإلا .. فالبينة قامت بالصفة، فإذا لم تسمع بالصفة .. امتنع الحكم (5).

وأجاب عنه في " المطلب ": بأن البينة قد تشير إليه في الغيبة وإن لم يكن مشهورًا؛ بأن علمت أن القاضي رآه في وقت مخصوص رؤية يتميز بها عنده عن غيره، فشهدت على العبد الذي رآه ذلك الوقت، قال: وأيضًا فقد يقال: الممنوع الشهادة على الوصف بحيث لا يحصل للقاضي به معرفة

الموصوف بعينه، لا ما إذا كان الوصف محصلًا لذلك الموضع.

الثاني: إذا شهدت البينة بإقرار المدعى عليه باستيلائه على كذا، ووصفه الشهود .. سمعت، قال شيخنا: وقد سبق نظير ذلك في القيدين الذين قيدناهما محل الخلاف السابق في العين الغائبة عن البلد.

6050 -

قوله: (وإذا وجب إحضارٌ فقال: " ليس بيدي عين بهذه الصفة " .. صدق بيمينه، ثم للمدعي دعوى القيمة)(1) لا بد من حمله على ما إذا كان المدعى به متقومًا، فإن كان مثليًا .. فالواجب المثل؛ فهو الذي يدعي به.

6051 -

قوله - والعبارة له - و" الحاوي ": (فإن نكل فحلف المدعي أو أقام بينة .. كلِّف الإحضار وحُبس، ولا يطلق إلا بإحضار أو دعوى تلفٍ)(2) فيه أمران:

أحدهما: ما هذه البينة مع قوله: (ولا تسمع بينة بصفة)؟ ! صرح الغزالي بأن المراد: بينة على أن في يده مثله (3)، ويحتمل أن المراد: الشهادة على إقراره أو بما يعرفه القاضي من عين تشخصت له في وقت كما تقدم (4) ثانيهما: قوله: (أو دعوى تلف) أي: فتؤخذ منه القيمة، قاله في " أصل الروضة "(5).

قال شيخنا في " تصحيح المنهاج ": ليس لأخذ القيمة وجه إلا إذا قامت البينة بما يقتضي استحقاق العين المدعى بها.

6052 -

قولهما أيضًا: (ولو شك المدعي هل تلفت العين فيدعي قيمة أم لا فيدعيها، فقال: " غصب مني كذا "، فإن بقي لزمه رده، وإلا فقيمته؟ )(6) لا يخفى أنه فيما إذا كان متقومًا، فإن كان مثليًا .. فيطالب بمثله، وشاحح شيخنا في " تصحيح المنهاج " في قوله:(لزمه رده)، وقال: سبيل الدعوى أن يقول: فأطالبه برده، قال: وهذا إنما يقوله حيث يلزم الغاصب رد العين المغصوبة، فأما إذا لم يلزمه ردها في بلد الدعوى .. فلا يطالب إلا بالقيمة؛ للحيلولة كما تقرر في الغصب.

6053 -

قول " المنهاج "[ص 565]: (وقيل: لا، بل يدعيها ويُحلِّفه ثم يدعي القيمة) فيه أمران: