‌ ‌كتابُ التَّدبير 6431 - قول "التنبيه" [ص 145]: (التدبير: أن يقول: - تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي - جـ ٣

‌

‌كتابُ التَّدبير

6431 -

قول "التنبيه"[ص 145]: (التدبير: أن يقول: "أنت حر بعد موتي" أو "إن مت من مرضي هذا، أو في هذا البلد .. فأنت حر") و"المنهاج"[ص 591]: (صريحه: "أنت حر بعد موتي"، أو "إذا مت أو متى مت .. فأنت حر"، أو "أعتقتك بعد موتي") يرد على الحصر: ما لو قال: حررتك بعد موتي، أو إذا مت .. فأنت عتيق، ونحو ذلك من الصيغ التي تؤدي هذا المقصود، فلو قالا مثل كذا .. كان أولى؛ ولهذا قال "الحاوي" [ق 103]:(التدبير: تعليق [العتق] (1) بموته) (2)، ونازع شيخنا في "تصحيح المنهاج" في قوله:(أعتقتك بعد موتي، أو حررتك بعد موتي) لأن الفعل الماضي لا يكون في جواب الشرط أو ما نزل منزلته إلا وعدًا، لا جوابًا لازمًا؛ ولأنه محال؛ لأنه بعد موته لا يملك إعتاق عبده؛ وأيده بنص الشافعي على أنه لو قال:(إن أعطيتني ألف درهم .. طلقتك) .. كان وعدًا، ولا يلزمه أن يطلقها، وقال: لم أره في غير "تهذيب البغوي"(3).

6432 -

قول "التنبيه"[ص 145]: (فإن قال: "دبرتك"، أو "أنت مدبر" .. ففيه قولان) صحح النووي في "تصحيح التنبيه": الصحة (4)، وهو يقتضي موافقته على طريقة القولين، لكنه تبع في "الروضة" الرافعي في ترجيح طريقة القطع، فقال: النص أنه صريح، ويعتق إذا مات السيد، ونص في الكتابة: أن قوله: كاتبتك على كذا لا يكفي حتى يقول: فإذا أديت .. فأنت حر أو ينويه، وفيهما طريقان؛ فقيل: قولان، والمذهب: تقرير النصين (5).

وأشار "المنهاج" للطريقين بقوله [ص 591]: (وكذا "دبرتك" أو "أنت مدبر" على المذهب)، وليس فيه ترجيح طريقة القطع.

ورد شيخنا على طريقة القطع: بأن في "الأم": (ولو قال لأمته: ولدك ولد مدبر .. لم يكن هذا تدبيرًا إلا أن يريد به تدبيرًا)(6)، وقال: يعني: إلا أن يريد به تدبيرًا تحصل به الحرية بعد الموت، قال: ومن قطع إنما هو لعدم الوقوف على هذا النص، والله أعلم.

6433 -

قول "المنهاج"[ص 591]: (ويصح بكناية عتق مع نية كخليت سبيلك بعد موتي) نازع فيه شيخنا في "تصحيح المنهاج" لأن خليت فعل ماض كما تقدم عنه مثله في قوله: أعتقتك بعد موتي.

6434 -

قوله: (ويجوز مقيدًا؛ كـ "إن مِتّ في هذا الشهر أو المرض .. فأنت حر")(1) و"الحاوي"[ق 103]: (ولو مقيدًا)، وتقدم عن "التنبيه"(2).

مثله نازع فيه شيخنا في "تصحيح المنهاج" وقال: إنه مخالف لنص "الأم" حيث قال: (ولو قال: أنت حر إن مت من مرضي هذا أو في سفري هذا أو في عامي هذا .. فليس هذا بتدبير، وإذا صح ثم مات من غير مرضه ذلك .. لم يكن حرًا، والتدبير: ما أثبت السيد التدبير فيه للمدبر)(3) يعني: من غير قيد يتعلق بالموت، وفي "مختصر البويطي":(فهذه وصية، ليس بتدبير ولم أجد للشافعي نصًا يخالفه، وحكاه الرافعي، ورجح خلافه (4)، وهو ممنوع؛ فقد ظهر أن مذهب الشافعي: أنه وصية يصح الرجوع فيه، وإن لم نر أحدًا من الأصحاب قاله.

6435 -

قولهم - والعبارة "للمنهاج" -: (ومعلقًا؛ كـ "إن دخلت .. فأنت حر بعد موتي")(5) قال شيخنا في "تصحيح المنهاج": مقتضاه: أنه قبل الدخول غير مدبر، وأن الموجود تعليق غير تدبير؛ وذلك يقتضي أنه لا يجوز الرجوع فيه قولًا واحدًا، وهو مردود؛ ففي جواز الرجوع عنه بالقول القولان في التدبير؛ لأن هذا تعليق للتدبير، والتعليق لا يزيد على التنجيز، قال: ولم أر من تعرض لذلك، وهو من الدقائق.

6436 -

قول "المنهاج"[ص 591]: (فلو قال: "إن مت ثم دخلت .. فأنت حر" .. اشترط دخول بعد الموت) وكذا قوله بعده: (ولو قال: "إذا مت ومضى شهر .. فأنت حر") وفي معناه قول "الحاوي"[ق 103]: (وبزمن قبله وبعده)، يرد عليهما: أن الأصح في تعليقه بزمن بعد الموت أو فعل بعد الموت: أنه ليس تدبيرًا، وإنما هو تعليق كسائر التعليقات، فلا يرجع فيه بالقول مطلقًا، وأما تعليقه بزمن قبله .. فذكر بعضهم أنه من أفراد "الحاوي".

6437 -

قول "المنهاج"[ص 591]: (ولو قال: "أنت حر بعد موتي إن شئت" .. اشترطت المشيئة متصلة) تبع فيه "المحرر"(6)، ولا يخفى أن محله: إذا لم يقل: إن شئت بعد الموت،

أو ينوي ذلك، وقد ذكر في "أصل الروضة" هاتين الصورتين، وحكى عن الإمام والغزالي أنه لا يشترط الفور بعد الموت، وأن الإمام نفى الخلاف فيه، وأن في "التهذيب" وغيره وجهين في:(إذا مت وشئت بعد موتي) في الفور، قال: والصورة كالصورة (1).

واقتضت عبارة "المنهاج" في حالة الإطلاق أن القبول في الحال، ولم يتعرض لذكر هذه الحالة في "الشرح" و"الروضة"، وذكرها في "التهذيب" كما في "المنهاج".

وفي "أصل الروضة" فيما إذا قال: (إن مت .. فأنت حر إن شئت) .. أنه يحتمل أن يراد المشيئة في الحياة، ويحتمل المشيئة بعد الموت، فيراجع ويعمل بمقتضى إرادته؛ فإن قال: أطلقت ولم أنو شيئًا .. فالأصح: حمله على المشيئة بعد الموت، وأجاب الأكثرون منهم العراقيون وشرطوا: أن تكون المشيئة بعد الموت على الفور، ومقتضى ما سبق عن الإمام والغزالي: أنه لا يشترط الفورُ (2)، وذكر "الحاوي" هذه الصورة فقال [ق 103]:(وإن علق؛ كـ "إذا مت .. فأنت حر إن شئت"، وشاء بعده)، وهو محمول على ما إذا لم يرد المشيئة في الحياة كما تقدم، ولا فرق بين هذه الصورة والتي في "المنهاج"، فينبغي حمل التي في "المنهاج" على ما إذا أراد المشيئة في الحياة.

6438 -

قول "المنهاج"[ص 591]: (فإن قال: "متى شئت" .. فللتراخي) قد يفهم الاكتفاء بالمشيئة بعد موت السيد، وليس كذلك، بل يشترط كونها في حياته؛ ولهذا قال "الحاوي" [ق 103]:(ومتى شئت في الحياة) ومحله: ما إذا لم يصرح بمشيئته بعد الموت أو ينويه .. فيشترط حينئذ كونها بعده.

6439 -

قول "المنهاج"[ص 591]: (ولو قالا لعبدهما: "إذا متنا .. فأنت حر" .. لم يعتق حتى يموتا، فإن مات أحدهما .. فليس لوارثه بيع نصيبه) قد يفهم أنه تدبير، وليس كذلك مطلقًا، بل فيه تفصيل؛ وهو أنهما إن ماتا معًا .. فهو عتق بتعليق لا تدبير؛ لأنه معلق بموته وموت غيره، والتدبير: أن يعلق بموت نفسه، وإن ماتا مرتبًا .. فنصيب الميت أولًا ليس مدبرًا، والصحيح: أنه صار بموته نصيب الثاني مدبرًا؛ لتعليق العتق بموته (3).

6440 -

قول "التنبيه"[ص 145 - 146]: (وإن كان عبد بين اثنين، فدبراه، ثم أعتق أحدهما نصيبه .. لم يقوم عليه نصيب شريكه في أصح القولين، ويقوم في الآخر) أقره النووي في "تصحيحه" على تصحيح الأول، لكنه صحح في "أصل الروضة" تبعًا للرافعي الثاني (4).

6441 -

قوله: (وفي الصبي المميز والمبذر قولان)(1) فيه أمران:

أحدهما: الأظهر: بطلانه من الصبي المميز، وعليه مشى "المنهاج"(2)، والمعتمد في التمييز كونه ابن سبع سنين، وهي الحالة التي يؤمر فيها بالصلاة ويخير فيها بين الأبوين، ولا يكتفى بسن التمييز المعتبر عند المحدثين في صحة السماع وهو أربع أو خمس، وصور الشيخ أبو حامد المسألة بالمراهق.

ثانيهما: والأظهر: صحته من المبذر، بل رجح في "أصل الروضة" القطع به (3)، وجزم به في "المنهاج"(4)، ومحل الخلاف في المحجور عليه، أما المبذر بلا حجر .. فلا خلاف في صحة تدبيره.

6442 -

قول "المنهاج"[ص 592]: (ولحربي حمل مُدَبَّره إلى دارهم) لا يخفى أن ذلك في المدبر الكافر، وبه صرح في "أصل الروضة"(5).

ويدل له قوله بعد ذلك فيما لو دبر كافر كافرًا فأسلم: (نزع من يده)(6)، وفي معنى مدبره: مستولدته، بخلاف مكاتبه.

6443 -

قوله: (ولو كان لكافر عبد مسلم فدبره .. نُقض وبيع عليه)(7)، قال شيخنا في "تصحيح المنهاج": إنه غير مستقيم؛ فإنه إن كان الذي ينقضه هو الحاكم قهرًا .. لم يستقم قطعًا؛ فإن القولين في الرجوع عنه بالقول إنما هما في المالك، وإن كان الذي ينقضه هو المالك .. فهو محصور في رجوعه بالقول، وفيه القولان، ولا يستقيم أن يراد نقض المالك بالفعل؛ لقوله بعده:(وبيع عليه) ثم إن مقتضاه: نقض التدبير قبل البيع، وليس كذلك قطعًا.

قلت: الظاهر: أنه إنما أراد: أن تدبيره له باطل؛ فإنه لا ينفذ تصرفه فيه إلا بما يزيل الملك، أو ما في معناه وهو الكتابة، وأريد بنقض ذلك: إظهار بطلانه، لا إنشاء ذلك؛ كنقض الحكم الباطل إنما يراد به إظهار بطلانه، والله أعلم.

6444 -

قولهما - والعبارة "للتنبيه" - فيما إذا دبر الكافر عبده الكافر فأسلم العبد: (أنه إن رجع في التدبير .. بيع عليه)(8) يفهم جواز رجوعه فيه بالقول، والصحيح خلافه كما سيأتي.

6445 -

قول "المنهاج"[ص 592]: (والتدبير: تعليق عتق بصفة، وفي قول: وصية)، قال شيخنا في "تصحيح المنهاج": لم أجد في كلام الشافعي القول بأنه تعليق عتقه بصفة، وإنما أخذه الأصحاب من منع الرجوع عنه بالقول، وهو ممنوع؛ لأنه يجوز أن يكون وصية فيها شائبة التعليق؛ فامتنع الرجوع فيها بالقول على قول لذلك المعنى، وذكر الغزالي القولين في التغليب، فيكون التدبير وصية بلا خلاف، وإنما الخلاف في جواز الرجوع عنه بالقول، وفي "الأم" نصوص تدل على ما قررته فوق الثلاثين نصًا، ثم بسط ذلك.

6446 -

قول "التنبيه"[ص 146]: (وإن وهبه ولم يقبضه .. بطل التدبير، وقيل: لا يبطل) أقره النووي في "تصحيحه" على ترجيح الأول، لكنه مبني على أنه وصية؛ فإن قلنا بأنه تعليق عتق بصفة .. لم يبطل، ومقتضى البناء: ترجيح الثاني، وهو الأصح في "أصل الروضة"(1)، وفيه ما تقدم.

6447 -

قولهم - والعبارة "للتنبيه" -: (وهل يجوز - أي: الرجوع عنه - بالقول؟ فيه قولان، أصحهما: أنه لا يجوز)(2) صحح شيخنا في "تصحيح المنهاج" مقابله؛ وعلله: بأنه وصية، ولا نظر إلى شائبة التعليق، قال: وإنزاله منزلة التعليق يؤدي إلى تعليق العتق على الحالة التي لا ملك فيها للمعلق، وهو باطل بلا خلاف، قال: وهو الذي صححه المزني والربيع، واختاره القاضي أبو الطيب والروياني والموفق بن طاهر والغزالي في "الخلاصة"(3).

6448 -

قول "المنهاج"[ص 592]: (فإن أولدها - يعني: المدبرة - .. بطل تدبيره) و"الحاوي": (فيما يبطل التدبير والإيلاد) أحسن من قول "التنبيه"[ص 146]: (وإن دبر جاريته ثم أحبلها .. بطل التدبير) لأنه لا يلزم من الإحبال الولادة، وهي المعتبرة.

6449 -

قول "التنبيه" فيما إذا كاتب عبدًا ثم دبره [ص 146]: (وإن لم يؤد حتى مات السيد .. عتق وبطلت الكتابة) حكاه الرافعي عن الشيخ أبي حامد، وأن ابن الصباغ قال: عندي أنه يتبعه ولده وكسبه كما لو أعتق السيد مكاتبه قبل الأداء، قال: ويحتمل أن يريد بالبطلان: زوال العقد دون سقوط أحكامه (4).

قال في "المهمات": والصحيح مقالة ابن الصباغ؛ فقد جزم بها في "البحر"، وأول هذا التأويل، وصحح الرافعي فيما إذا وطئ مكاتبته فحبلت منه ثم مات قبل الأداء .. أنها تعتق عن

الكتابة لا عن الاستيلاد، حتى يتبعها ولدها وكسبها، ثم قال: وأجرى هذا الخلاف في تعليق عتق المكاتب بصفة، وقد صحح في التدبير أنه تعليق عتق بصفة، وإذا كان الاستيلاد مع قوته لا يبطل الكتابة .. فالتدبير الذي هو أضعف أولى. انتهى (1).

6450 -

قوله: (وإن دبر عبدًا ثم كاتبه .. بطل التدبير في أحد القولين، ولم يبطل في الآخر، ويكون مدبرًا مكاتبًا)(2) الأصح: أنه لا يبطل، وهو ظاهر قول "المنهاج" [ص 592]:(ويصح كتابة مدبر)، وفي بعض نسخ "التنبيه" تصحيح الأول وفي بعضها حكايتهما بلا ترجيح.

وقال شيخنا في "تصحيح المنهاج": الأصح: أنه يبطل التدبير إذا أراد بالكتابة الرجوع عنه.

6451 -

قول "التنبيه"[ص 146]: (وإن أتت المدبرة بولد من نكاح أو زنا .. لم يتبعها في أصح القولين) و"المنهاج" تبعًا "للمحرر": (لا يثبت للولد حكم التدبير في الأظهر)(3)، وقد يفهم من قول "الحاوي" [ق 103]:(وتناول الحمل وعتق معها) لكنه صرح في عتق أم الولد بعتقه فقال بعد ذكر عتق أم الولد: (وولدها بعده؛ كالتدبير)(4)، وهو الذي رجحه الرافعي في "الشرح الصغير" فقال: أظهرهما عند أكثرهم: السراية، وأراد بها: التبعية، وقال في "الكبير": أظهرهما على ما ذكر الشيخان أبو حامد والقفال وغيرهما وبه قال أبو حنيفة ومالك وأحمد: أنه يتبع (5).

واختصره في "الروضة" بنقل ذلك عن الأكثرين من كلام الرافعي، ثم استدرك عليه فقال: بل الأظهر عند الأكثرين: أنه لا يتبعها (6).

وقد عرفت أن الرافعي في "الكبير" لم يصرح بنقله عن الأكثرين.

وقال شيخنا في "تصحيح المنهاج": الترجيح بالكثرة إذا انضم إليه الدليل .. كان هو المعمول به، والأكثر على التبعية، ثم بسط ذلك، ثم قال: وظهر بهذا أن أصح القولين أنه يتبعها. انتهى.

ثم محل هذا الخلاف: إذا لم تكن حاملًا وقت التدبير، وقد ذكره "المنهاج" فقال [ص 592]:(ولو دبر حاملًا .. ثبت له حكم التدبير على المذهب) و"الحاوي" فقال [ق 103]: (وتناول الحمل).

وقال شيخنا في "تصحيح المنهاج": هذه طريقة الشيخ أبي حامد ومن تبعه، وهي مردودة؛

فقد نص الشافعي في "البويطي" على خلاف ذلك فقال: (فإن كان دبَّرها وبها حمل؛ فإن أتت به لأقل من ستة أشهر .. فليس بمدبر، وإن جاءت به لستة أشهر فما زاد .. فهو مدبر)، وحكاه الروياني في "الكافي" عن اختيار المزني وقطع القفال، قال شيخنا: ولا نص للشافعي يخالفه، ووجهه أنها حبلت به في حالة لم يتعلق بها الحرية فيها ولا سببها؛ فكان كولد المستولدة قبل الاستيلاد، وهو الأرجح، ولم يطلع الشيخ أبو حامد ومن تبعه على النص. انتهى.

ومحل الخلاف أيضًا: فيما إذا انفصل قبل موت السيد، فإن مات وهو حمل .. عتق معها بلا خلاف كما في "أصل الروضة"(1)، وقد ذكره "الحاوي" بقوله [ق 103]:(وعتق معها)، لكن في "الوسيط" وغيره: فيه وجه بعيد (2).

واعلم: أن قول "التنبيه"[ص 146] و"المنهاج"[ص 592]: (من نكاح أو زنا) تصوير لا تقييد، فلو أتت به من وطء شبهة بحيث لا يكون حرًا، أو من نكاح فاسد، أو على فراش زوج ونفاه الزوج باللعان، أو ادعت أنه من السيد ونفاه .. فحكمه كذلك، وعبارة "المختصر" عن الشافعي:(وما ولدت من غيره)(3) يعني: من غير السيد، وهي مختصرة شاملة.

6452 -

قول "المنهاج"[ص 592]: (فإن ماتت أو رجع في تدبيرها .. دام تدبيره) قال شيخنا في "تصحيح المنهاج": هذا إنما يكون إذا رجع بالقول، والمصنف يصحح أنه لا يجوز الرجوع بالقول، فإن فرض أنه باعها .. فصحة بيعها تقتضي تبعية الحمل لها في البيع، وذلك مبطل للتدبير في الحمل أيضًا، وكذلك جميع ما يزيل الملك.

6453 -

قوله: (وقيل: إن رجع وهو متصل .. فلا)(4) محله: إذا لم يرجع بإزالة الملك، فإن رجع بذلك .. كان رجوعًا عن تدبير الحمل إذا أزال ملكه عنه، وقد ذكره "الحاوي" فقال [ق 103]:(وعن الأم للحمل) أي: وبطل بزوال الملك عن الأم تدبير الحمل.

6454 -

قوله: (ولو ولدت المعلق عتقها .. لم يعتق الولد)(5) أي: بعتقها و"التنبيه" في العتق [ص 144]: (وإن أتت الجارية التي علق عتقها على صفة بولد .. تبعها الولد في أحد القولين، ولا يتبعها في الآخر وهو الأصح) يتناول ما لو كانت حاملًا عند التعليق وانفصل قبل وجود الصفة، وفي "الكفاية" عن ابن الصباغ وغيره: أنه يتبعها في هذه الحالة قطعًا، وجعله النووي في "تصحيحه" من موضع الخلاف فقال: الأصح: أن المعلق عتقها إذا كانت حاملًا حال التعليق ..

ثبت للولد حكم الأم (1)، وهو مقتضى كلام "المحرر" فإنه حط حكم ولد المعلق عتقها على حكم ولد المدبرة (2).

والمراد بالتبعية: أن يتبعها في العتق لا في الصفة إذا كانت الصفة فعلها كدخول الدار، حتى لو ماتت قبل الدخول فدخل ولدها .. لم يعتق، أما لو كانت حاملًا عند وجود الصفة .. فإنه يعتق الحمل قطعًا.

6455 -

قول "المنهاج"[ص 593]: (ويعتق بالموت من الثلث كله أو بعضه بعد الدين) أي: وبعد التبرعات المنجزة في المرض.

6456 -

قوله فيما لو علق عتقًا على صفة: (وإن احتملت الصحة فوجدت في المرض .. فمن رأس المال في الأظهر)(3) محله فيما إذا كان وجودها في المرض بغير اختياره؛ كنزول المطر، فإن كان باختياره؛ كدخول الدار .. اعتبر من الثلث.

6457 -

قوله - والعبارة له - و"الحاوي": (ولو ادعى عبده التدبير فأنكر .. فليس برجوع)(4) جزم به في "أصل الروضة" هنا (5)، وجعله في الدعاوى رجوعًا (6).

قال في "المهمات": والمذكور هنا هو الصواب؛ لنص الشافعي عليه. انتهى.

وأما إنكار الموكل الوكالة .. فالأصح هنا: أنه رجوع؛ فإن فائدتها العظمى تتعلق به، وفي "المهمات": إنه المفتى عليه، وحكوا في الوكالة عن الغزالي التفصيل بين أن يكون لغرض أم لا، وجزم به في "الشرح الصغير".

قال في "التوشيح": ولعله الأرجح هنا، والغالب أن له غرضًا في الإنكار بعد الدعوى، فكان إطلاق أنه ليس برجوع هنا محمولًا على أن له غرضًا في ذلك.

6458 -

قول "الحاوي"[ق 103]: (ولا يلزم الوارث) أي: أن يفدي الجاني المدبر إذا مات السيد قبل البيع واختيار الفداء.

محله: إذا لم يفِ ثلث المال بالأرش وقيمة العبد، فإن وفى .. لزمه الفداء من التركة؛ لأنه أعتقه بالتدبير السابق، وقد يقال: لا يرد ذلك؛ لأن الوارث لم يُفْدِه، إنما فُدي من التركة.

* * *