‌فصل [في تحمل الشهادة في النكاح وغيره] - تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي - جـ ٣

6203 -

قول "التنبيه"[ص 271]: (وإن رأى رجلاً يتصرف في دار مدة طويلة من غير معارضة .. جاز أن يشهد له باليد والملك، وقيل: يشهد باليد دون الملك، وهو الأصح) الأصح: الشهادة له بالملك أيضًا، صححه في "المنهاج"، لكنه لم يقيده بعدم المعارضة (1)، ولا بد منه، وعليه مشى "الحاوي" فقال [ص 671]:(بطول أو تسامع بلا منازع)، فأشار إلى الاستغناء بالتسامع عن طول المدة، هذا إن قرأته بضم الميم، فقال بعضهم ينبغي: أن يقرأ بفتح الميم عطفاً على (أبصر) ليوافق ما هو أقرب إلى كلام الأكثرين أنه يكفي التسامع وحده من غيرِ يد وتصرف، واختار القاضي والإمام والغزالي أنه يكفي، وهو المنصوص، فينبغي على هذا قراءته بضم الميم، ولا يختص ذلك بالدار كما صوره "التنبيه"، وقد يفهم من قول "المنهاج" [ص 572]:(وشرطه: تصرف ملاك من سكنى وهدم وبناء) و"الحاوي"[ص 671]: (كالبناء والهدم) فقد قال في "أصل الروضة": وسواء العقار والعبد والثوب وغيرها إذا ميز المشهود به عن أمثاله (2)، لكن صحح النووي في اللقيط: أنه لو رأى صغيراً في يد إنسان يأمره وينهاه ويستخدمه .. ليس له أن يشهد له بملكه، إلا إن سمعه يقول: هو عبدي، أو سمع الناس يقولون ذلك (3).

قال في "المهمات": وكأن الفرق وقوع الاستخدام في الأحرار كثيراً مع الاحتياط في الحرية. انتهى.

وقد يفهم من تعبير "المنهاج" أنه لا بد من اجتماع هذه الأمور، وليس كذلك، بل واحد منها كاف، وليس المراد: اختصاص هذه التصرفات بالملاك، بل الغالب صدورها منهم، ولا يفهم منه الاكتفاء بالتصرف مرة واحدة؛ لاعتباره قبل ذلك طول المدة.

‌

‌فَصْلٌ [في تحمل الشهادة في النكاح وغيره]

6204 -

قول "المنهاج"[ص 572]: (تحمل الشهادة فرض كفاية في النكاح) ألحق به شيخنا في "تصحيح المنهاج" عقد الوكيل المقيد بالإشهاد بحيث لا يصح ذلك المقيد إلا به، فهو كالنكاح في الجزم بأن التحمل فيه فرض كفاية، وفيه نظر، وقرن الماوردي النكاح بالرجعة، وكأنه مفرع على القديم في وجوب الإشهاد عليها.

6205 -

قوله: (وكذا الإقرار والتصرف المالي وكتابة الصك في الأصح)(1) فيه أمور:

أحدها: لا معنى لتقييد التصرف المالي؛ فإن الخلاف جار في الطلاق والعتق والرجعة تفريعاً على الجديد؛ ولذلك أطلق "التنبيه" أن تحمل الشهادة فرض كفاية (2).

ثانيها: عبر في "الروضة" فيما عدا الصك بالصحيح، وبه قطع العراقيون، وفي كتابة الصك بالأصح، وبه قطع السرخسي (3).

ثالثها: يرد عليهما معاً: أن محل الوجوب إذا حضره المتحمل، فإن دعاه .. لم يلزمه في الأصح، إلا أن يكون المحمل معذوراً بمرض أو حبس، أو كانت مخدرة واعتبرنا التخدر، وكذا إذا دعاه القاضي ليشهده على أمر ثبت عنده .. لزمه الإجابة.

رابعها: قال شيخنا في "تصحيح المنهاج": محله إذا كان المتحملون كثيرين، فإن لم يوجد إلا العدد المعتبر في الحكم .. فهو فرض عين كما جزم به الشيخ أبو حامد والماوردي وغيرهما، وهو واضح جار على القواعد، وفي كلام الشافعي ما يقتضيه. انتهى.

وصرح به "التنبيه" فقال [ص 269]: (فإن كان في موضع ليس فيه غيره .. تعين عليه).

خامسها: استثنى ابن يونس في "النبيه" من ذلك: حدود الله تعالى، للندب إلى سترها.

سادسها: قد يفهم من كلامهما أنه لو طلب التحمل من اثنين .. لزمهما كالأداء، وليس كذلك بلا خلاف كما في "أصل الروضة"(4)، لكن الخلاف فيه موجود، حكاه الماوردي (5).

ويرد على إطلاق "التنبيه" أن أداء الشهادة فرض كفاية: ما إذا لم يكن في القضية إلا اثنان .. فيلزمهما الأداء كما صرح به "المنهاج"(6)، وقد يفهم من قول "التنبيه" [ص 269]:(فإن كان في موضع ليس فيه غيره .. تعين عليه) وإن كان المتبادر إلى الفهم منه أن هذا الكلام في التحمل.

ويرد على إطلاقه أيضاً: أن لوجوب الأداء شروطاً ذكرها "المنهاج" و"الحاوي"، وعبارته:(إن دُعيَ من العدوى، لا على فاسق إجماعاً، ومعذورٍ بنحو مرضٍ)(7) وسنتكلم على ذلك.

6207 -

قول "المنهاج"[ص 572]: (فلو طلب من اثنين .. لزمهما في الأصح) محل الخلاف كما قال الإمام: أن يعلما أن في الشهود من يرغب في الأداء، أو لم يعلما منهم رغبة ولا إباء، فإن

علما إباءهم .. فليس موضع الوجهين، حكاه عنه الرافعي (1)، ومراده: الجزم باللزوم في هذه الصورة كما صرح به في "الشرح الصغير" من غير عزو إليه، فقال: فإن علم المدعوان أن غيرهما يأبى الأداء .. فعليهما الإجابة بلا خلاف، واختصر ذلك في "الروضة" بقوله: وليس موضع الخلاف ما إذا علما من حالهم رغبة أو إباءً (2)، وهي عبارة مختلة كما قال شيخنا في "تصحيح المنهاج" فإنهما إذا علما من حال الباقين رغبة .. فهو أحد صورتي محل الخلاف.

وقال شيخنا ابن النقيب: يظهر أن مفهومه أنه إذا علم رغبتهم .. الجواز جزماً، أو إباءهم .. الامتناع جزماً (3).

قلتُ: وكان يمكن القول بهذا، لكنه ليس مطابقًا لما حكاه الرافعي عن الإمام، فإن أراد النووي هذا من جهة النقل أو التفقه .. فكان حقه نقل ما حكاه الرافعي عن الإمام. ثم يزيد ما يرى زيادته، والله أعلم.

6208 -

قول "المنهاج"[ص 573] و"الحاوي"[ص 675]: (ولوجوب الأداء شروط: أن يُدعى من مسافة العدوى) قال شيخنا في "تصحيح المنهاج": ليس للشافعي نص يقتضيه، ولا هو في كلام العراقيين هنا، وكلامهم دال على اعتبار انتفاء الضرر عن الشاهد، وصرح الماوردي بأنه إذا دعي للأداء إلى موضع يخرج به عن بلده .. فإنه يعذر بالتأخير، قربت المسافة أو بعدت، كان ذا مركوب أو لم يكن (4)، ولم يتعرض في "الروضة" وأصلها لطريقة العراقيين في ذلك، وهي قوية تقتضيها نصوص الشافعي.

6209 -

قول "المنهاج"[ص 573]: (وقيل: دون مسافة قصر) كذا وقفت عليه، وحكى شيخنا في "تصحيح المنهاج" لفظه:(وقيل: من مسافة قصر) وقال: إنه وهم، فإن كان كذلك في لفظ "المنهاج" .. فهو وهم بلا شك لكن الذي وقفت عليه في نسخ "المنهاج" ما تقدم.

6210 -

قوله: (فإن دُعي ذو فسق مجمع عليه، قيل: أو مختلف فيه .. لم يجب)(5) شرط جريان الوجه في المختلف فيه: أن يكون ظاهراً كما قيده في "الروضة"، بخلاف المجمع عليه لا فرق بين الظاهر والخفي (6)، وقد اقتصر "المنهاج" تبعاً "للمحرر" على عدم الوجوب (7)،

وهو الذي يقتضيه قول "الحاوي"[ص 675]: (ويجب أداؤها، لا على فاسق إجماعاً)، لكن الذي في "الروضة" وأصلها في المجمع عليه: أنه يحرم عليه أداء الشهادة (1).

وأفهم "المنهاج" و"الحاوي" باقتصارهما على الشروط المتقدمة أنه لو دعي إلى قاض متعنت لا يأمن أن يرده جوراً .. وجبت عليه الإجابة، وهو الأرجح في "الروضة"، وأنه لو دعي للأداء عند أمير أو وزير .. لزمته الإجابة، وبه قال ابن كج إذا علم أنه يصل به إلى الحق، بعد أن نقل عن ابن القطان أنه لا يلزمه، قال في "الروضة": قول ابن كج أصح (2).

وقال في "التوشيح": ينبغي أن يحمل على ما إذا علم أن الحق لا يخلص إلا عند الأمير أو الوزير، وإليه يرشد قوله:(إذا علم أنه يصل به إلى الحق) أما إذا علم أن القاضي يقدر على تخليصه .. فلا وجه لإقامة الشهادة عند من ليس أهلاً لسماعها، وقد جزم في "الروضة" في القضاء على الغائب بأن منصب سماع الشهادة يختص بالقضاة، وأفهم كلامهما أيضاً الوجوب فيما لو دُعي لأداء الشهادة عند من لا يعتقد انعقاد ولايته لجهل أو فسق، وكذا ذكره في "الكفاية".

ويرد على "الحاوي" أنه لو لم يكن في القضية إلا شاهد واحد .. لم يلزمه الأداء إلا إن كان مما يثبت بشاهد ويمين، وقد ذكره "المنهاج"، وتناول إطلاقه ما لو دعي لأداء الشهادة عند حنفي لا يقضي بالشاهد واليمين، والأظهر في "الكفاية": أنه لا يجب الأداء في هذه الصورة.

6211 -

قول "التنبيه"[ص 269]: (ولا يجوز لمن تعين عليه أن يأخذ أجرة ويجوز لمن لم يتعين) الأصح عند الرافعي والنووي: جواز أخذ الأجرة على التحمل وإن تعين، ومنعه على الأداء وإن لم يتعين، ثم قال الرافعي: ومقتضى قولنا: له طلب الأجرة إذا دعي للتحمل .. أن يطلب الأجرة إذا دعي للأداء، سواء كان القاضي معه في البلد أم لا (3).

قال النووي: هذا ضعيف مخالف لكلام الأصحاب، فإن فرض من يحتاج إلى الركوب في البلد .. فهو محتمل، والوجوب ظاهر (4).

قلت: فرق الماوردي وغيره بينهما بأن أخذ الأجرة على الأداء يوجب ريبة، على أن الماوردي حكى وجهين فيما إذا كان ممتنعاً عن كسبه بالتحمل أو الأداء، وجعل في أخذ الأجرة عليهما ثلاثة أوجه: ثالثها: يجوز على التحمل دون الأداء (5).

وقال الشيخ عز الدين في "القواعد": لا يجوز أخذ الأجرة على تحمل شهادة يبعد تذكرها

ومعرفة الخصمين فيها؛ لأن باذل الأجرة إنما يبذلها على تقدير الانتفاع بها عند الحاجة إليها، فيصير هنا أخذ الأجرة على شهادة لا يحل له أداؤها.

قال شيخنا الإسنوي في "التنقيح": ويسأل عن الفرق بين أخذ الأجرة هنا وبين وضع الجذوع إذا قلنا بالقديم. وهو إجبار الجار عليها؛ فإنه لا أجرة له كما نقله ابن الرفعة عن "المهذب" وغيره (1)، ولم يحكِ فيه خلافاً، ويشكل أيضاً على استئجار المسلم على الجهاد؛ فإنهم قالوا: لا يجوز؛ وعللوه بأنه إذا حضر الصف .. تعين عليه، ومن تعين عليه الشيء لا يأخذ عليه أجرة، ثم إنه يشكل على الاستئجار للحج؛ فإنه يجوز وإن قلنا: إن من قصد مكة .. يلزمه الإحرام. انتهى.

ومحل أخذ الأجرة على التحمل: ما إذا لم يكن له رزق من بيت المال، فإن كان .. لم يجز الأخذ، وكذا حكم كاتب الصكوك، وهو وارد على قول "الحاوي" [ص 675]:(وللكاتب أجره) وقد يحمل الآخر على أعم من المأخوذ من بيت المال، فلا إيراد.

قال أبو الفرج: وإنما يستحقها إذا دعي للتحمل، أما إذا أتاه المشهود عليه .. فلا أجرة له.

6212 -

قول "الحاوي"[ص 675]: (وله أجر المركوب وإن لم يركب) أي: من موضعه إلى القاضي كذا أطلقه في "الوجيز"(2)، وقيده الإمام والبغوي بمسافة العدوى (3)، وجزم به في "الروضة"(4)، وضم في "التهذيب" نفقة الطريق إلى أجرة الركوب (5)، وفي "تعليق الشيخ أبي حامد": أن الشاهد لو كان فقيراً يكسب قوته يوماً يوماً، وكان في صرف الزمان إلى أداء الشهادة ما يشغله عن كسبه .. لم يلزمه الأداء إلا إذا بذل له المشهود له قدر كسبه في ذلك الوقت، وحكى البغوي وجهين فيما لو أعطاه شيئاً ليصرفه في نفقه الطريق وأجرة المركوب .. هل له أن يصرفه إلى غرض آخر ويمشي؛ وهما كالوجهين فيما لو أعطى فقيراً وقال له: اشتر لك به ثوباً .. هل له أن يصرفه إلى غير الثوب؟ والأصح: الجواز فيهما، كذا في "أصل الروضة" هنا (6)، لكن في مسألة الفقير تفصيل مذكور في الهبة، والقياس: طرده في مسألة الشاهد.

قال في "المهمات": ثم إن مشى الشاهد من بلد إلى بلد .. قد يكون خارماً للمروءة قادحاً في قبول الشهادة، فيظهر حينئذ امتناعه في حق من هذا شأنه.

قلت: وقد لا يكون خارمًا للمروءة؛ لصرفه فيما هو أهم من الركوب من نفقة نفسه وعياله ووفاء دينه، لا أنه يفعل ذلك بخلاً وإيثاراً لتحصيل المال.

6213 -

قول "التنبيه"[ص 270]: (ولا تقبل شهادة الإنسان على فعل نفسه) يقتضي أنه لا يقبل قوله: أشهد أني رأيت الهلال، وبه صرح ابن أبي الدم، لكن صرح الرافعي في صلاة العيد بالاكتفاء بذلك (1)، وقال في الشهادة على الزنا: إنهم يقولون: أدخل ذكره في فرجها

…

إلى آخره (2)، وسبقه إلى ذلك ابن سراقة والقفال وغيرهما، ونص السبكي في "الحلبيات" وخطّأ من أنكره، وأطنب في ذلك، وقال: الرؤية ليست من فعله، وإنما هي أشعة تتعلق بالمرئي (3).

نعم؛ النظر من فعله فلا يقول: نظرت، وقد تقدم ذلك في الصيام.

6214 -

قوله: (كالمرضعة على الرضاع)(4) محله: ما إذا قالت: أشهد أني أرضعته، أو ادعت أجرة، فإن لم تدع أجرة .. فالأصح: القبول.

6215 -

قوله: (والحاكم على الحكم بعد العزل)(5) قال في "التوشيح": تقييده بما بعد العزل لا يتضح؛ فإنه لا تقبل شهادته على فعل نفسه مطلقاً؛ غاية الأمر أن قوله قبل العزل مقبول، لكنه ليس شهادة، وإلا .. لم تقبل منه وحده، بل هو حكم أو إخبار عن الحكم الصادر منه قبل ذلك، وهو مقبول منه؛ لقدرته على الإنشاء.

6216 -

قوله: (وقيل: تقبل شهادة القاسم والحاكم)(6) قال في "التوشيح" أيضًا: حكاية الخلاف في القاسم والحاكم مع القطع بالمنع في المرضعة لا يعرف؛ فإنها أولى منهما، وقد جزم في "المهذب" بقبول شهادتهما.

6217 -

قوله: (وإن شهد ثلاثة بالزنا .. وجب على الشهود حد القذف في أحد القولين)(7) هو الأصح، فعلى هذا: لا تقبل شهادتهم حتى يتوبوا، والمشهور: قبول روايتهم قبلها، ويمتحن بذلك، فيقال: فاسق تقبل روايته دون شهادته.

ويستثنى من ذلك: ما لو شهد بالجرح وذكر سببه وهو الزنا، ولم يكمل أربعة .. فإنه لا حد عليه على المختار أو الصواب في "الروضة"(8) لأنه مسئول عنها، بخلاف شهود الزنا؛ فإنهم مقصرون.

6218 -

قوله: (وإن شهد أربعة أحدهم الزوج .. فقد قيل: يحد الزوج قولاً واحداً، وفي الثلاثة قولان، وقيل: في الجميع قولان)(1) الأصح: الطريقة الأولى، وأصح القولين: أن الثلاثة يحدون أيضًا، ومحل الطريقين: ما إذا لم يسبق من الزوج قبل شهادته قذف، فإن سبق منه قذف .. حد قطعاً، قاله ابن الصباغ.

6219 -

قوله: (ومن شهد بالرضاع .. ذكر أنه ارتضع من ثديها أو من لبن حلب منها، وذكر عدد الرضاع، ووقته)(2) أي: كونه في سن الرضاع وهو الحولان فما دونهما، لا بد أيضاً مع ذكر العدد من التفريق، لكن قال الرافعي: إن ذكر العدد يقتضيه، وقال ابن الرفعة: لا؛ فإن مأخذ ذكره اختلاف الناس، فذكره ينفي احتمال الانتقال من ثدي إلى ثدي، الأصح أيضًا: أنه لا بد من ذكر وصوله إلى الجوف.

6220 -

قوله: (وإن شهد بالزنا .. ذكر الزاني وكيف زنى)(3) أوضحه "الحاوي" بقوله [ص 672]: (وللزنا أنه أدخل فرجه في فرجها) والمراد: الحشفة أو قدرها من مقطوعها، وإن كان ظاهر إطلاق الفرج يوهم الجميع.

وقال شيخنا في "تصحيح المنهاج": لنا كلام في الاكتفاء بتغييب الحشفة؛ فإن العمدة في ذلك ما علق رسول الله صلى الله عليه وسلم إيجاب الغسل عليه بقوله: "إذا جاوز الختانُ الختانَ فقد وجب الغسل"(4)، والختان: موضع القطع، وهو وراء الحشفة بقدر أنملة ونحوها، فلابد في تعلق الأحكام من إيجاب الغسل وغيره من دخول الحشفة وما بعدها حتى يدخل موضع القطع، ولم أجد في حديث من الأحاديث تعليق الحكم على الحشفة وعلى هذا فمقطوع الحشفة أو بعضها لابد أن يولج القدر الذي كان يعتبر عند السلامة، وكذا لو خلق لا حشفة له .. فلابد من اعتبار الحشفة وما بعدها إلى موضع القطع، قال شيخنا: وينبغي أن يقول الشاهد في يقظته؛ لأنه قد يدخل ذكره في حال نومه.

6221 -

قول "التنبيه"[ص 272]: (وفي أي موضع زنا) لم يتعرض له الرافعي والنووي، وذكره الشيخ أبو حامد والقاضي أبو الطيب وابن الصباغ، وحكاه الماوردي عن أصحابنا، قال: وعلى قياسه زمان الزنا، ثم قال: وليس إطلاق هذا القول عندي صحيحاً، والواجب أن ينظر، فإن صرح بعض الشهود بذكر المكان والزمان .. وجب سؤال الباقين عنه، وإن لم يصرح بعضهم