‌فصل [في العتق في مرض الموت] - تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي - جـ ٣

اختيار السيد .. ملك السيد ذلك الجزء، ولم يسر، وإن عجزه السيد .. فوجهان، الأصح: لا سراية أيضًا، وصحح شيخنا خلافه، وقد تقدم، وإن وهب للمبعض بعض من يعتق على سيده وبينهما مهايأة؛ فإن كان في نوبة الحرية .. فلا عتق، أو في نوبة الرق .. فكالقن، وإن لم يكن بينهما مهايأة .. فالذي يتعلق بالحرية لا يملكه السيد والذي يتعلق بالرق فيه ما سبق.

‌

‌فصَلٌ [في العتق في مرض الموت]

6412 -

قول "المنهاج"[ص 588]: (أعتق في مرض موته عبدًا لا يملك غيره .. عتق ثلثه) فيه أمور:

أحدها: قال شيخنا في "تصحيح المنهاج": العبارة الوافية بالمقصود أن يقال: عتق كله الآن بمقتضى الظاهر، ولكن لا ينفذ بعد الموت بغير إجازة إلا ما خرج من الثلث، وفائدة العتق ظاهرًا: أنه لو كان المعتق أمة جاز لقريبها تزويجها قبل وفاة معتقها في الأصح، فإن نفذ العتق .. مضى النكاح على الصحة، وإلا؛ فإن رد الورثة أو أجازوا وقلنا: الإجازة عطية منهم .. بأن فساد النكاح، وإلا .. بأن صحته، قال شيخنا: وقضية هذا أنه لو كان العتيق عبدًا وتزوج مستقلًا .. صح تزوجه (1) ظاهرًا على الأصح.

ثانيها: هذا مقيد بأن لا يكون أعتقه عن عتق واجب كما تقدم نظيره.

ثالثها: محله أيضًا: في غير ولد المستولدة من غير السيد الذي ولدته بعد نفوذ الاستيلاد ظاهرًا وباطنًا؛ فهذا له حكم الأم، فإذا أعتقه السيد .. عتق كله الآن ظاهرًا وباطنًا.

رابعها: ومحله أيضًا: في غير المكاتب كتابة صدرت في الصحة .. فهذا يخير، فإن اختار العجز .. عتق ثلثه ورق ثلثاه، وإن اختار بقاء الكتابة؛ فإن كانت النجوم مثل القيمة .. فالأصح: أنه يعتق ثلثه وتبقى الكتابة في ثلثيه، وإن كان بينها تفاوت .. اعتبر خروج الأقل من الثلث.

خامسها: ومحله أيضًا: في ما إذا مات بعد السيد، فإن مات قبله .. ففيه أوجه:

أحدها - وهو الأصح عند الصيدلاني، وبه أجاب الشيخ أبو زيد، ورضيه المحمودي -: أنه يموت كله رقيقًا.

والثاني: يموت كله حرًا.

قال الأستاذ أبو منصور: وهو المشهور من المذهب، والأول من تخريج ابن سريج، ويوافق موته حرًا ما رجحه الرافعي في موت العبد الموهوب في يد المتّهب قبل موت الواهب المريض بلا

مال: أنه لا يجب ضمانه على المتّهب تفريعًا على الأصح، وهو: بطلان الهبة (1).

والثالث: يموت وثلثه حر وثلثاه رقيق، وهو جواب القفال.

6413 -

قوله: (فإن كان عليه دين مستغرق .. لم يعتق منه شيء)(2) استثنى منه شيخنا في "تصحيح المنهاج" صورًا:

إحداها: إذا أبرأ أصحاب الدين من دينهم .. نفذ العتق لزوال المانع.

الثانية: إذا أعتقه عن واجب ككفارة قتل .. فالأرجح: نفوذه، ولو أمكن إعتاق رقبة ببعض قيمته وصرف الباقي إلى الدين.

ثالثها: المنذور إعتاقه في حالة الصحة إذا أعتقه في مرض الموت .. نفذ مع الدين المستغرق (3).

6414 -

قول "التنبيه" في الوصية فيما إذا عجز الثلث عن التبرعات المنجزة في المرض [ص 141]: (وإن كان الجميع عتقا ولم تجز الورثة .. جُزِّؤا ثلاثة أجزاء وأُقْرِع بينهم، وتكتب ثلاثة رقاع

…

إلى آخره) محله: إذا استوت قيمتهم وعددهم كما إذا كانوا ثلاثة أعبد وكل عبد منهم ثلث ماله؛ ولهذا قال "المنهاج"[ص 588]: (ولو أعتق ثلاثة لا يملك غيرهم قيمتهم سواء .. عتق أحدهم بقرعة) ودخل في عبارته: ما لو مات أحدهم قبل موت السيد .. فيدخل في القرعة، وهو المذهب، وينبغي تقييده بأن يكون إعتقاهم دفعة واحدة، فلو أعتقهم مرتبًا .. قدم الأول فالأول، والقرعة لا تحصل العتق، وإنما تميز العتيق، والعتق حاصل من وقت إعتاق المريض، وقوله:(عتق احدهم بقرعة)(4) يفهم خلافه.

وقال شيخنا في "تصحيح المنهاج": ينبغي أن يقول: عتقوا كلهم الآن ظاهرًا، وإنما ينفذ بعد الموت بغير إجازة لمن تخرج القرعة له إذا خرج من الثلث كما تقدم له نظيره.

6415 -

قولهما - والعبارة لـ "المنهاج" -: (والقرعة: أن تؤخذ ثلاث رقاع متساوية

…

إلى آخره) (5)، قال شيخنا في "تصحيح المنهاج": أخذ ثلاث رقاع إنما يكون في قرعة التجزئة فيما إذا أعتق ثلاثة فأكثر، فأما قرعة لا تجزئة فيها؛ كما إذا أعتق عبدين .. فإنه ليس فيها أخذ ثلاث رقاع، وقد نص على ذلك في "الأم"(6)، وجرى عليه الأصحاب، ومقتضى كلامهما: أنه

لا يجوز الاقتصار في الصورة الأولى على رقعتين في إحداهما عتق والأخرى رق، وفيه وجهان بلا ترجيح في "الروضة"(1)، قال الإمام: والأوْجَه: أنه احتياط (2).

قال شيخنا في "تصحيح المنهاج": وهو الأصح؛ إذ ليس فيه إلا أنا إذا أخرجنا رقعة على عبد فخرج فيها رق يحتاج إلى إدراجها في بندقتها مرة أخرى .. فيكون ثلاث أرجح من رقعتين، لا أنه ممنوع منه. انتهى.

وقال شيخنا ابن النقيب: كلامهم يدل على الوجوب. انتهى (3).

ولا يتعين للقرعة الكتابة على الرقاع، فتجوز بأقلام متساوية، وبالنوى والبعر ونحو ذلك؛ ولهذا قال "الحاوي" [ص 695]:(ويقرع بخشب ونوى) فإن تفاوتت؛ كدواة وقلم وحصاة .. فمنعه الصيدلاني، وتوقف فيه الرافعي (4).

6416 -

قول "المنهاج"[ص 588]: (ويجوز أن تكتب أسماؤهم ثم تخرج رقعة على الحرية، فمن خرج اسمه .. عتق ورقَّا) مقتضاه: تعينه، وليس كذلك، بل له إخراج رقعة على الرق، ولكن الأول أولى؛ لأنه أقرب إلى فصل الأمر.

6416/ 1 - قوله: (وإن كانوا ثلاثة، قيمة واحد مئة، وآخر مئتان وآخر ثلاث مئة .. أقرع بسهمي رق وسهم عتق)(5) أي: إن أردنا كتبة الرق والحرية ليخرج على الأسماء، وله عكسه، وهو كتابة أسماء العبيد .. فيكمل الإخراج على الرق والحرية إلى أن يستوفي.

6417 -

قوله: (وإن كانوا فوق ثلاثة وأمكن توزيعهم بالعدد والقيمة كستة قيمتهم سواء .. جعلوا اثنين اثنين)(6) كذا لو كان قيمة ثلاثة منهم مئة مئة، وثلاثة خمسين خمسين .. فيضم إلى كل نفيس خسيس.

6418 -

قوله: (وإن تعذر بالقيمة - أي: والعدد أيضًا - كأربعة قيمتهم سواء .. ففي قول: يجزؤون ثلاثة أجزاء: واحد وواحد واثنان؛ فإن خرج العتق لواحد .. عتق ثم أقرع لتتميم الثلث)(7) معناه: أنه يقرع بين الثلاثة، فمن خرج له سهم الحرية .. عتق ثلثه، كذا قال الرافعي (8).

قال شيخنا ابن النقيب: ويحتاج إلى تأمل؛ فإنه إن خرج للواحد .. عتق ثلثه، وهذا واضح، وإن خرج للاثنين .. فكيف يفعل هل يعتق من كل منهما سدسه أم يقرع بينهما ثانيًا، فمن خرجت له القرعة .. عتق ثلثه؟ لم أر من ذكره (1).

قلت: قال شيخنا في "تصحيح المنهاج": المقصود من قوله: (ثم أقرع لتتميم الثلث) أن القرعة تعاد بين الثلاثة، وأنهم مجزؤون أثلاثًا، فمن خرج له سهم الحرية .. عتق ثلثه، وقد صرح به البغوي في "التهذيب"(2)، ولا بد منه.

6419 -

قوله: (وفي قول: يكتب اسم كل عبد في رقعة، فيعتق من خرج أولًا وثلث الثاني)(3)، قال شيخنا في "تصحيح المنهاج": وقع في بعض النسخ (الباقي) بالباء الموحدة والقاف، وفي بعضها (الثاني) بالثاء المثلثه والنون، وهو الصواب.

واعترض في "التوشيح" عليه: بأنه توهم أنه يعتق ثلث الثاني من غير إعادة قرعة، وشرطه: إعادة القرعة، وهو في "المحرر" على الصواب (4).

وجوابه: أن مراده: ثلث الذي خرجت عليه القرعة ثانيًا؛ فإن تسميته ثانيًا إنما هو باعتبار خروج القرعة عليه بعد الأول، وإلا .. فمن أين جاء له هذا الاسم.

6420 -

قوله: (والقولان في استحبابٍ، وقيل: إيجابٍ)(5) تبع في ترجيح الاستحباب "المحرر"(6)، وعليه يدل كلام "الحاوي" في القسمة؛ حيث قال [ص 695]:(وإن تعذر متقاربة؛ كثلاثتين واثنين يعتق ثلث ثمانيةٍ متساويةٍ، وبالأقرب إلى الفصل) فخير بينهما، وحكاه الرافعي عن القاضي حسين واختيار الإمام، قال: وبالإيجاب قال الصيدلاني، وهو الموافق لإيراد الأكثرين (7)، وتبعه في "الروضة" فقال: إنه مقتضى كلام الأكثرين (8).

وحكاه شيخنا في "تصحيح المنهاج" عن نص الشافعي في "الأم" حيث قال: (ولا يجوز عندي أبدًا أن أقرع بين الرقيق قلُّواْ أو كثروا إلا على ثلاثة أسهم)(9).

6421 -

قول "المنهاج"[ص 589]: (وإذا أعتقنا بعضهم بقرعة فظهر مال وخرج كلهم من

الثلث .. عتقوا، ولهم كسبهم من يوم الإعتاق، ولا يرجع الوارث بما أنفق عليهم)، قال شيخنا في "تصحيح المنهاج": هذا الإطلاق ممنوع، وتفصيله أن الوارث إن علم بالحال وكتمه .. فهو متبرع لا يرجع، وإن جهله؛ فإن استخدمهم وأنفق عليهم على ظن أنهم عبيده .. فلهم الرجوع عليه بأجرة المثل ويرجع هو بما أنفق عليهم، وإن لم يستخدمهم واكتسبوا كسبًا .. فقد بأن أنه لهم، فيأخذون كسبهم ويرجع الوارث عليهم بما أنفق، ولا سيما إن ألزمه الحاكم بذلك، وكذا لو كان محجورًا بفلس فأنفق القاضي من ماله عليهم لصغر أو جنون أو سفه، فأنفق عليهم وليه .. ثبت الرجوع، وقد نص الشافعي في المكاتب إذا جُنَّ وحل النجم وليس له مال ظاهر، فعجزه السيد بمحضر من الحاكم .. فإن الحاكم يوجب نفقته على السيد، فلو ظهر للمكاتب مال .. يرد عجزه ويعتق عليه المكاتب ويرجع السيد بما أنفق عليه (1).

ولما ذكر القاضي حسين أن الوارث لا يرجع .. قال: كما إذا أنفق على زوجته ثم بأن فساد النكاح، ثم قال: وهذا ظاهر فيما إذا كان عالمًا بفساد النكاح، فإن كان جاهلًا .. فيحتمل أن يقال: يأخذ منها النفقة، وهكذا في مسألة العبيد.

قال شيخنا: ونحن نقطع في مسألة العبيد بأنه يرجع عليهم مع الجهل؛ لأنهم حصل لهم أجرة المثل أو الأكساب، ولم يحصل للزوجة شيء من ذلك، فأمكن أن يقال: لا يرجع عليها بما أنفق حالة الجهل، قال: ولما ذكر البغوي أنه لا يرجع .. قال؛ لأنه كان متبرعًا بالإنفاق، لم يكن معذورًا؛ كمن نكح امرأة نكاحًا فاسدًا على ظن أنه صحيح، ثم فرق القاضي بينهما .. لا رجوع للزوج بما أنفق عليها (2).

قال شيخنا: ومقتضاه: أنه عالم، وأنه لو جهل .. رجع، ولكن يخالفه قوله: كمن نكح فاسدًا على ظن أنه صحيح، فوقعت المسألة في "التهذيب" غير محررة، ولا نسلم أنه متبرع، بل هو لازم له بمقتضى الظاهر، فإن حكم به عليه حاكم، أو كان محجورًا فأنفق الولي، أو مفلسًا فأنفق الحاكم .. ينبغي أن يرجع عليهم قولًا واحدًا؛ ويشهد للرجوع ما إذا زوجت لاثنين وعرف عين السابق ثم نسي وأوجبنا الإنفاق عليهما، فأنفقا ثم عرف السابق .. فإن الثاني يرجع عليه بما أنفق.

6422 -

قول "التنبيه" فيما إذا أعتق إحدى أمتيه [ص 145]: (وإن وطئ إحداهما .. كان ذلك تعيينًا للعتق في الأخرى، وقيل: لا يكون تعيينًا) أقره النووي وشيخنا الإسنوي على ترجيح الأول (3)،

وصححه في "البحر"، وفي "أصل الروضة": فيه وجهان كما في الطلاق، قال ابن الصباغ: وكونه تعيينًا هو قول أكثر الأصحاب. انتهى (1).

فإحالته على الطلاق تقتضي استواء الترجيح، والراجح في الطلاق: أنه لا يكون تعيينًا؛ ففي زيادة "الروضة" أنه الأصح عند الرافعي في "المحرر"، وهو المختار، قال في "الشامل": وهو ظاهر نص الشافعي رحمه الله؛ فإنه قال: إذا قال: إحداكما طالق .. منع منهما، ومن يقول: الوطء تعيين .. لايمنعه وطء أيتهما شاء (2).

6423 -

قوله: (وإن أعتق أحدهما بعينه ثم أشكل .. ترك حتى يتذكر، فإن مات .. قام وارثه مقامه)(3) كذا جزم به هنا، وحكى في نظيره من الطلاق خلافًا، وظاهر كلام "الكفاية" انفراده بذلك.

6424 -

قوله: (فإن قال الوارث: لا أعرف .. أقرع بينهما في أحد القولين)(4) هو الأصح.

* * *