‌كتاب أمهات الأولاد - تحرير الفتاوي على التنبيه والمنهاج والحاوي - جـ ٣

‌

‌كتابُ أمّهات الأولاد

6540 -

قول "التنبيه"[ص 148]: (إذا وطئ جاريته أو جارية يملك بعضها فأولدها .. فالولد حر والجارية أم ولد له) فيه أمران:

أحدهما: أنه صريح في أن حرية الولد لا تتبعض، وهو محكي عن العراقيين، وحكى الرافعي في آخر السير تصحيحه عن القاضي أبي الطيب والماوردي وغيرهما، وصححه في "الشرح الصغير" و"أصل الروضة"(1)، وحكى الرافعي في أواخر (الكتابة) القول بالتبعيض عن أبي إسحاق، وأن البغوي قال: إنه أصح (2)، وجعله في "أصل الروضة" الأصح (3)، وصححه الرافعي في الكلام على دية الجنين، فقال في الكلام على وطء أحد الشريكين: هل كل الولد حر أو نصفه؟ قولان، أظهرهما: الثاني (4)، وقال في (باب ما يحرم من النكاح): لو قدر على نكاح من بعضها حر .. فهل له نكاح الأمة المحضة؟ تردد فيه الإمام؛ لأن إرقاق بعض الولد أهون من إرقاق كله (5).

ثانيهما: محل صيرورة الجارية أم ولد: فيما إذا ملك بعضها إذا كان موسرًا بقيمة الباقي، فإن كان معسرًا .. لم يسر الاستيلاد، بل يختص بنصيبه، وقد ذكر ذلك "المنهاج" في العتق فقال [ص 586]:(واستيلاد أحد الشريكين الموسر يسري).

ويستثنى من إطلاق الثلاثة ثبوت حكم الاستيلاد بإيلاد جاريته مسائل:

إحداها: إذا أولد المبعض جارية ملكها ببعضه الحر .. فحكى شيخنا في "تصحيح المنهاج" في مصيرها أم ولد له قولين، وأيد كونها لا تصير أم ولد؛ بأن في "أصل الروضة" أنه لا يثبت الاستيلاد للأب المبعض بالولد المنعقد منه في أمة فرعه، ثم فرق بينهما بأن الأصل المبعض لا تثبت له شبهة الإعتاق بالنسبة إلى نصفه الرقيق، ولا كذلك في المبعض في الأمة التي استقل بملكها، ثم قال: والأصح عندنا: أنه يثبت الاستيلاد في أمة المبعض التي ملكها بكسب الحرية، وبه جزم الماوردي (6).

الثانية: المكاتب تقدم أن موطوءته لا تصير أم ولد في الأظهر.

الثالثة: إذا أولد الراهن المرهونة وهو معسر .. فقد تقدم في الرهن أن الأظهر: أنه لا ينفذ الاستيلاد، فإن لم ينفذه فانفك .. نفذ في الأصح.

الرابعة: الجانية التي تعلق برقبتها مال .. لا ينفد استيلاد مالكها لها إذا كان معسرًا على الأصح.

الخامسة: جارية التركة التي تعلق بها دين إذا استولدها الوارث .. لم ينفذ استيلاده إذا كان معسرًا، ولو رهن جارية ثم مات عن أب فاستولدها الأب .. فقال القفال: لا تصير أم ولد؛ لأنه خليفته، فنزل منزلته.

السادسة: الجارية التي نذر مالكها التصدق بها أو بثمنها .. لا ينفد استيلاده لها؛ لسبق حق النذر، ذكره شيخنا في "تصحيح المنهاج"، وأنه أخذه مما إذا نذر قبل الحول التصدق بالنصاب أو ببعضه ومضى الحول قبل التصدق به، وفيه طريقان:

أحدهما: القطع بمنع وجوب الزكاة.

والثاني: تخرجه على الخلاف في أن الدين هل يمنع الزكاة؟ .

السابعة: إذا أوصى بإعتاق جارية تخرج من الثلث .. فالملك فيها للوارث، ومع ذلك فلو استولدها قبل إعتاقها .. لم ينفذ لإفضائه إلى إبطال الوصية، ذكره شيخنا في "تصحيح المنهاج" أيضًا، وقال: لم أر من تعرض لذلك.

الثامنة: الصبي الذي استكمل تسع سنين إذا وطئ أمته فولدت لأكثر من ستة أشهر .. لحقه، قالوا: لكن لا نحكم ببلوغه، قال شيخنا في "تصحيح المنهاج": وظاهر كلامهم يقتضي أنه لا يثبت استيلاده، والذي صوبناه الحكم ببلوغه وثبوت استيلاد أمته، فعلى كلامهم تستثنى هذه الصورة، وعلى ما قلناه لا استثناء. انتهى.

ويستثنى من مفهوم كلامهم: جارية المكاتب يثبت الاستيلاد بإيلاد سيده لها، وجارية الابن بشرطه المتقدم في الكلام على إعفاف الأب، وقد ذكر "التنبيه" جارية الابن هنا.

6541 -

قول "التنبيه"[ص 148]: (وإن وطئ جاريته فوضعت ما لم يتصور فيه خلق آدمي، فشهد أربع من القوابل أنه لو ترك كان آدميًا .. ففيه قولان، أحدهما: أنها تصير أم ولد له، والثاني: لا تصير) الأظهر: الثاني، وعليه مشى "الحاوي" فقال [ص 710]:(من أتت بظاهر تخطيط - أي: سواء كان ظاهرًا لكل أحد أو للقوابل خاصة - علقت من السيد .. عتقت) و"المنهاج" فقال [ص 601]: (أو ما تجب فيه غرة)، وقد تقدم في الجنايات أنه لا تجب الغرة في هذا فقال:(وكذا لحم قال القوابل: "فيه صورة خفية"، قيل: أو قُلْنَ: "لو بقي .. لتصور")(1) وحاصله

أن باب الاستيلاد والغرة سواء نصًا وتصحيحًا، بخلاف الغرة؛ فإنها تنقضي بذلك.

6542 -

قول "المنهاج"[ص 601]: (أو أمة غيره بنكاح) زاد "التنبيه"[ص 148]: (أو زنًا) قالا: (فالولد رقيق، ولا تصير أم ولد) زاد "المنهاج"[ص 601]: (إذا ملكها) يستثنى منه أمران:

أحدهما: إذا غر بحرية أمة فنكحها وأولدها .. فالولد حر (1)، وفي ثبوت حكم الاستيلاد إذا ملكها القولان في الشبهة.

ثانيهما: إذا نكح حر جارية أجنبي ثم ملكها ابنه أو عبد جارية ابنه، ثم عتق .. فلا ينفسخ النكاح، فلو أولدها .. فقال الشيخ أبو محمد: يثبت الاستيلاد وينفسخ النكاح، ومال إليه الإمام، ورجحه شيخنا في "تصحيح المنهاج"، وقال الشيخ أبو حامد والشيخ أبو على: لا يثبت الاستيلاد.

6543 -

قول "التنبيه"[ص 148]: (وإن كان بشبهة .. فالولد حر والجارية ليست بام ولد له في الحال، فإن ملكها .. ففيه قولان، أحدهما: أنها تصير أم ولد، والثاني: لا تصير) الأظهر: الثاني، وعليه مشى (المنهاج، (2)، وهو مفهوم قول "الحاوي" [ص 701]:(من السيد).

ويستثنى من الشبهة: ما إذا ظن أنها زوجته الأمة .. فالولد رقيق ولا يثبت الاستيلاد.

6544 -

قولهم: (وله وطء أم الولد)(3) قال شيخنا في "تصحيح المنهاج": يستثنى منه: المبعض إذا ملك جارية ببعضه الحر واستولدها .. فإنه يثبت الاستيلاد على أرجح القولين، وليس له وطئها إلا بإذن مالك بعضه، والتي لم ينفذ فيها الاستيلاد لرهن وضعي أو شرعي أو لجناية .. فإنه يثبت فيها الاستيلاد بالنسبة للمستولد ولا يجوز له وطؤها، ويمتنع على السيد وطء المكاتبة ولو استولدها؛ لوجود الكتابة.

6545 -

قول "التنبيه"[ص 148]: (وفي تزويجها ثلاثة أقوال) الأظهر: جوازه جبرًا بغير إذنها، وعليه مشى "الحاوي" و"المنهاج"(4)، إلا أنه عبر بالأصح، فاقتضى أن الخلاف أوجه، وكذا هو في "الروضة" في النكاح، وهو في "الروضة" وأصلها هنا أقوال كما في "التنبيه"(5).

ويستثنى من تزويج المستولدة: الكافر؛ فليس له تزويجها على الأصح إذا كانت مسلمة (6)،

واستثنى البغوي منه: أمة المبعض فقال: ليس له تزويجها، قال شيخنا في "تصحيح المنهاج": وهو ممنوع؛ لأن تزويج السيد أمته بالملك، وهو موجود.

6546 -

قولهم: (ويحرم بيعها)(1) يستثنى منه: ما إذا باعها من نفسها .. فإنه يصح على الظاهر كما حكاه في "أصل الروضة" عن القفال، وأقره (2)، وهو مبني على أنه عقد عتاقة، وهو الأصح.

ومحل المنع أيضًا: ما لم يرتفع الاستيلاد بالسبي، فإن ارتفع؛ بأن كانت كافرة وليست مستولدة مسلم؛ فإذا سُبيت .. صارت قنة وجاز بيعها، وظاهر قرن "التنبيه" و"المنهاج" البيع بالهبة في المنع: أنه حيث حرم بيعها حرمت هبتها، ويستثنى منه: من يجوز بيعها لعلقة رهن وضعي أو شرعي أو جناية .. فإنه يحرم هبتها، ولا يحرم بيعها في العلقة المذكورة، ولو حكم حاكم بجواز بيع أم الولد حيث منع .. ففي "أصل الروضة" هنا عن الروياني، عن الأصحاب: أنه ينقض، وعن الإمام وجهان (3)، وفي (كتاب القضاء) عن محققين: النقض، وعن تصحيح الروياني: عدمه (4).

6547 -

قول "المنهاج"[ص 601]: (ولو ولدت من زوج أو زنًا .. فالولد للسيد يعتق بموته كهي) لو قال: (حكمه حكم أمه) .. لكان أولى؛ لشموله منع البيع وغيره من الأحكام؛ ولهذا قال "الحاوي"[ص 710]: (عتقت هي وولدها بعده إن مات، ولا يبيعهما) وذكر بقية الأحكام، وعبارة "الروضة": له حكم الأم، فليس للسيد بيعها، ويعتق بموته وإن ماتت الأم في حياة السيد، ولو أعتق الأم .. لم يعتق، بخلاف ولد المكاتبة؛ فإنه يعتق بعتقها. انتهى (5).

ومحل هذا: إذا لم تبع، فإن بيعت في رهن أو جناية فولدت من زوج أو زنًا ثم ملكها المستولد وأولادها .. لم يثبت لهم حكم أمهم في الأصح، ذكره في "أصل الروضة" في أواخر الإقرار بالنسب (6).

قال شيخنا في "تصحيح المنهاج": ويجري مثل ذلك في الجانية وجارية التركة المتعلق بها الرهن. انتهى.

واحترز "المنهاج" بقوله: (من زوج أو زنًا) عن ولدها من السيد؛ فإنه حر، لكن يرد على التقييد أنه لو كان من وطء شبهة ظن فيه أنها زوجته الرقيقة .. فإن حكمه كذلك كما تقدم.

6548 -

قول "المنهاج"[ص 601]: (وعتق المستولدة من رأس المال) أحسن من قول

"المحرر": (وإذا عتقت بموت السيد .. عتقت من رأس المال)(1)، ومن قول "التنبيه" [ص 149]:(وتعتق بموت السيد من رأس المال) فإنها لو عتقت بإعتاقه في مرض الموت .. كانت من رأس المال أيضًا، ولا نظر إلى ما فوّته من منافعها التي كان يستحقها إلى موته، وعبارة "المنهاج" متناولة لهذه الصورة بخلاف عبارتهما.

6549 -

قول "التنبيه"[ص 149]: (وإن جنت أم الولد .. فداها [المولى] (2) بأقل الأمرين من قيمتها أو أرش الجناية، فإن فداها بقيمتها ثم جنت جناية أخرى .. ففيها قولان، أحدهما: أنه يفديها في الثانية أيضًا بأقل الأمرين، والثاني: أنه يشارك المجني عليه ثانيًا المجني عليه أولًا فيما أخذ، ويشتركان فيه على قدر الجنايتين) الأظهر: الثاني.

6550 -

قوله: (وإن أسلمت أم ولد لنصراني .. حيل بينه وبينها، وأنفق عليها إلى أن يموت فتعتق)(3) لو عبر بقوله: (كافر) .. لكان أعم.

* * *