‌(قوله: {فصل} ) - التحبير شرح التحرير - جـ ٦

‌

‌(قَوْله: {فصل} )

{أَصْحَابنَا، وَالشَّافِعِيَّة، وَالْأَكْثَر: الْعَادة: الفعلية لَا تخص الْعُمُوم وَلَا تقيد الْمُطلق} .

قَالَ ابْن مُفْلِح فِي " أُصُوله ": الْعَادة لَا تخص، وَلَا تقيد الْمُطلق، نَحْو:" حرمت الرِّبَا فِي الطَّعَام " وعادتهم الْبر عِنْد أَصْحَابنَا، وَالشَّافِعِيَّة وَالْجُمْهُور خلافًا للحنفية، والمالكية.

وَلِهَذَا لَا نقض بنادر عِنْد الْمَالِكِيَّة قصرا للغائط على الْمُعْتَاد.

وَذكره القَاضِي القَاضِي فِي مَوَاضِع، فَقَالَ: فِي النَّقْض المُرَاد بِهِ النّوم

الْمُعْتَاد وَهُوَ المضطجع؛ لِأَنَّهُ الْمَعْقُول من قَوْلك: نَام فلَان.

وَقَالَهُ أَيْضا الشَّيْخ تَقِيّ الدّين، وَقَالَ: إِن كتب القَاضِي الَّتِي فِي الْفِقْه على هَذَا، وَأَنه ذكر فِي الْوَصِيَّة لأقاربه، وَبَعض مسَائِل الْإِيمَان أَن {الْعَام يخص بعادة الْمُتَكَلّم وَغَيره فِي الْفِعْل} .

قَالَ ابْن مُفْلِح: وَجه الأول: الْعُمُوم لُغَة وَعرفا، وَالْأَصْل عدم مُخَصص.

قَالُوا: المُرَاد ظَاهره عرفا فيخصص بِهِ كالدابة.

رد بِمَا سبق فَلم يتخصص الِاسْم، فَلَو تخصص كالدابة اخْتصَّ، فَهُوَ تَخْصِيص بِالنِّسْبَةِ إِلَى اللُّغَة بعرف قولي، وَالْأول بعرف فعلي.

وَمِنْه مَسْأَلَة من حلف لَا يَأْكُل رَأْسا وبيضا - قَالَه بعض أَصْحَابنَا قَالَ -: وَكَذَا لَحْمًا، هَل يَحْنَث بِمحرم غير مُعْتَاد؟ على وَجْهَيْن. كَذَا قَالَ، وَالْمَعْرُوف حنثه.

وَفِي الْفِقْه مثل هَذِه مسَائِل مُخْتَلفَة، فيوجه القَوْل بِأَن هَذِه الْمَسْأَلَة فِي عرف الشَّارِع، وَكَلَام الكلف يعْمل فِيهِ بعرفه، أَو عرف خَاص أَو عَام.

وَلِهَذَا قيل للْقَاضِي فِي تَعْلِيقه فِي الطَّلَاق قبل النِّكَاح لَيْسَ مُطلقًا بِدَلِيل مَا لَو علق عتق عَبده بِطَلَاقِهَا فعلقه لم يعْتق، فَقَالَ: لفظ الْحَالِف يحمل على

الْمُسْتَعْمل الْمَعْهُود وَهُوَ الْإِيقَاع والوقوع، وَلَفظ الشَّارِع يحمل على الْعُمُوم فيهمَا، وَلَو حرم الله تَعَالَى أكل الرؤوس عَم، وَعِنْدهم لَا يَحْنَث إِلَّا بِأَكْل رُؤُوس الْأَنْعَام، وَأَن تِلْكَ الْمسَائِل من الْعرف القولي؛ وَلِهَذَا لَا يَحْنَث فِي مَذْهَب الْأَئِمَّة الثَّلَاثَة بِرَأْس كل مَأْكُول وبيضه.

قَالَ بعض أَصْحَابنَا: وَمثل الْمَسْأَلَة قصر الحكم على الْمُعْتَاد زَمَنه عليه السلام، وَمِنْه قصر أَحْمد نَهْيه عليه السلام على الْبَوْل فِي المَاء الدَّائِم على غير المصانع المحدثة، وَله نَظَائِر، كَذَا قَالَ.

وَفِيه نظر للْعلم بِأَنَّهُ لم يرد كل مَاء فَلم يُخَالف الْأَصْحَاب أَحْمد فِي هَذَا.

وَقَالَ أَيْضا لما قيل لَهُ الْيَمين بِالطَّلَاق حدثت بعد الشَّارِع فَلم يَتَنَاوَلهَا كَلَامه، فَقَالَ: يَتَنَاوَلهَا.

هَذَا بحث ابْن مُفْلِح، وَنَقله عَن الْمذَاهب، وَالْأَصْحَاب.