مِلْكِ الميّتِ؛ لأنَّها بَدَلُ نَفْسِه، فيكونُ بَدَلُها له، كدِيَةِ أطْرافِه - المغني لابن قدامة - ت التركي - جـ ٩

مِلْكِ الميّتِ؛ لأنَّها بَدَلُ نَفْسِه، فيكونُ بَدَلُها له، كدِيَةِ أطْرافِه المقْطوعَةِ منه فى الحياةِ، ولأنَّه لو أسْقَطَها عن القاتِلِ بعدَ جَرْحِه إيَّاه، كان صحيحًا، وليس له إسْقاطُ حَقِّ الوَرَثَةِ، ولأنَّها مالٌ مَوْروثٌ، فأشْبَهَتْ سائِرَ أمْوالِه. والأُخْرَى، أنَّها تحْدُث على مِلْكِ الوَرَثَةِ ابتداءً؛ لأنَّها إنَّما تُسْتَحَقُّ بَعْدَ المَوْتِ، وبالْمَوْتِ تَزولُ أمْلاكُ الميِّتِ الثَّابِتَةُ له، ويَخْرُجُ عن أنْ يكونَ أهْلًا لِلْمِلكِ، وإنما يَثْبُتُ المِلْكُ لِوَرَثَتِه ابتداءً. ولا أعْلَمُ خِلافًا فى أَنَّ المَيِّتَ يُجَهَّزُ منها، إنْ كان قَبْلَ تَجْهيزِه؛ لأنَّه لو لم يَكُنْ له شَىْءٌ، لَوَجَبَ تَجْهيزُه على من عليه نَفَقَتُه لو كان فقيرًا، فأوْلَى أنْ يَجِبَ ذلك فى دِيَتِه.

‌

‌فصل:

فى ميراثِ المفْقودِ، وهو نَوْعانِ؛ أحدُهما، الغالِبُ مِنْ حَالِه الهلاكُ، وهو مَنْ يُفْقَدُ فى مَهْلَكَةٍ، كالَّذى يُفْقَدُ بَيْنَ الصَّفَّيْنِ، وقد هَلَكَ جَماعَةٌ، أو فى مَرْكَبٍ انْكَسَرَ، فَغَرِقَ بَعْضُ أهْلِه، أو فى مَفَازَةٍ يَهْلَكُ فيها النَّاسُ، أو يُفْقَدُ من بَيْنِ أهْلِه، أو يَخْرُجُ لِصَلاةِ العِشاءِ أو غَيْرِها من الصَّلواتِ، أو لحِاجَةٍ قريبَةٍ، فلا يَرْجِعُ، ولا يُعْلَمُ خَبَرُه، فهذا يُنتَظَرُ به أرْبَعُ سنين، فإنْ لم يَظْهَرْ له خَبَرٌ، قُسِّمَ مالُه، واعْتَدَّتْ امْرَأتَّه عِدَّةَ الوَفاةِ، وحَلَّتْ لِلْأَزْواجِ، نَصَّ عليه الإِمامُ أحمدُ. وهذا اخْتيارُ أبى بكرٍ. وذَكَرَ القَاضى أنَّه لا يُقَسَّمُ مالُه، حتَّى تَمْضِىَ عِدَّةُ الوَفاةِ بَعْدَ الأرْبَعِ سنين؛ لأنَّه الوَقْتُ الذى يُباحُ لامْرَأتِه التَّزَوُّجُ (30) فيه. والأوَّلُ أصَحُّ؛ لأنَّ العِدَّةَ إنَّما تكونُ بَعْدَ الْوَفاةِ، فإذا حُكِمَ بِوفَاتِه فلا وَجْهَ لِلْوُقوفِ عَنْ قَسْمِ مالِه. وَإنْ ماتَ للمَفْقودِ مَنْ يَرِثُه قَبْلَ الحُكْمِ بِوَفاتِه، وُقِفَ لِلْمَفْقودِ نَصيبُه من مِيراثِه، وما يُشَكُّ فى مُسْتَحِقِّه، وقُسِمَ باقِيه؛ فإنَّ بانَ حَيًّا، أخَذَه، ورُدَّ الفَضْلُ إلى أهْلِه، وإِنْ عُلِمَ أنَّه ماتَ بَعْدَ مَوْتِ مَوْروثِه، دُفِعَ نصيبُه مع مالِهِ إلى وَرَثَتِه، وإن عُلِمَ أنَّه كان مَيِّتًا حينَ مَوْتِ مَوْروثِه، رُدَّ المَوْقوفُ إلى وَرَثَةِ الأَوَّلِ، وإِنْ مَضَتِ المُدَّةُ، ولم يُعْلَمْ خَبَرُه، رُدَّ أيضًا إلى وَرَثَةِ الأوَّلِ؛ لأنَّه مشكوكٌ فى حَياتِه حينَ مَوْتِ مَوْروثِه، فلا نُوَرِّثُه مع الشَّكِ، كالْجَنِينِ

الذى سقَطَ (31) مَيِّتًا، وكذلك إنْ عَلِمنا أنّه ماتَ، ولم يُدْرَ متى ماتَ. ولم يُفَرِّقْ سائِرُ أهْلِ العِلْمِ بينَ هذه الصُّورَةِ وبينَ سائِرِ صُورِ الفِقْدانِ فيما عَلِمنا، إلَّا أَنَّ مالِكًا، والشَّافِعىَّ، فى القَديمِ، وافَقا فى الزَّوْجَةِ أنَّها تَتَزَوَّجُ خَاصَّةً. والأظْهَرُ من مذْهَبِه مِثْلُ قَوْلِ الباقينَ، فأمَّا مالُه فاتّفَقوا على أنَّه لا يُقَسَّمُ حتَّى تَمْضِىَ مُدَّةً لا يَعيشُ فى مِثْلِها، على ما سَنَذْكُره فى الصُّورَةِ الأُخْرى، إنْ شاءَ اللَّه تعالى؛ لأنَّه مَفْقُودٌ لا يَتَحَقَقُ مَوْتُه، فأشْبَهَ التَّاجِرَ والسَّائِحَ. ولَنا، اتِّفاقُ الصَّحابَةِ، رَضِىَ اللَّهُ عنهم، على تَزْويِج امْرَأتِه على ما ذَكَرْناه فى العِدَدِ، وإذا ثَبَتَ ذلك فى النِّكاحِ مع الاحْتِياطِ لِلْأَبْضاعِ، ففى المالِ أوْلَى، ولأنَّ الظَّاهِرَ هَلاكُه، فأشْبَهَ ما لو مَضَتْ مُدَّةٌ لا يَعيشُ فى مِثْلِها. النَّوْعُ الثَّانى، مَن ليس الغالِبُ هَلاكَه، كالْمُسافِرِ لِتجِارَةٍ، أو طَلَبِ عِلْمٍ، أو سِياحَةٍ، ونحوِ ذلك، ولم يُعْلَمْ خَبَرُه، ففيه رِوايتانِ؛ إحْداهما، لا يُقَسَّمُ مالُه، ولا تَتَزَوَّجُ امْرَأتُه، حتَّى يُتَيَّقَنَ مَوْتُه، أو يَمْضِىَ عليه مُدَّةٌ لا يَعيشُ فى مِثْلِها، وذلك مَرْدودٌ إلى اجْتِهادِ الحاكِمِ. وهذا قَوْلُ الشَّافِعىِّ (32)، ومحمدِ بنِ الحَسَنِ، وهو المشْهورُ عن مالِكٍ، وأبى حنيفةَ، وأبى يوسفَ؛ لأنَّ الأصْلَ حياتُه، والتَّقْديرُ لا يُصارُ إليه إلَّا بِتَوْقيفٍ، ولا تَوْقيفَ ههُنا، فَوَجَبَ التَّوَقُفُ عنه. والروايةُ الثّانيةُ، أنَّه يُنْتَظَرُ به تَمامُ تِسْعين سَنَةً مع سَنَةِ يومَ فُقِدَ. وهذا قَوْلُ عبدِ المَلكِ بنِ الماجِشُون؛ لأنَّ الغالِبَ أنَّه لا يَعيشُ أكْثَر من هذا. وقال عبدُ اللَّهِ ابنُ عبدِ الْحَكَمِ: يُنْتَظَرُ به إلى تَمامِ سَبْعينَ سَنَةً مع سَنَةِ يومَ فُقِدَ. ولَعَلَّه يَحْتَجُّ بِقَوْلِ النَّبِىِّ صلى الله عليه وسلم: "أعْمَارُ أُمَّتِى مَا بَيْنَ السَّبْعينَ والسِّتِّينَ"(33). أو كما قال؛ ولأنَّ الغالِبَ أنَّه لا يَعِيشُ أكْثَرَ من هذا، فأشْبَهَ التِّسْعينَ. وقال الحَسَنُ بْنُ زيادٍ: يُنْتَظَرُ به تَمامُ مائةٍ وعِشْرينَ سَنَةً. قال: ولو فُقِدَ وهو ابنُ سِتِّينَ سَنَةً، وله مال، لم يُقَسَّمْ مالُه حتَّى يَمْضِىَ

عليه سِتُّون سَنَةً أُخرى، فيكونُ له مع سِنِّهِ يومَ فُقِدَ مائةٌ وعِشْرون سَنَةً، فَيُقَسَّمُ مالُه حينئذٍ بَيْنَ وَرَثَتِه إنْ كانوا أحْياءَ، وإِنْ ماتَ بعضُ وَرَثَتِه قبلَ مُضِىِّ مائةٍ وعِشْرينَ، وخَلَّفَ وَرَثَةً لم يكُنْ لهم شىءٌ من مالَ المفْقودِ، وكان مالُه لِلْأَحْياءِ من وَرَثَتِه، ويوقَفُ لِلْمَفْقودِ حِصَّتُه من مالِ مَوْروثِه الذى ماتَ فى مُدَّةِ الانْتِظارِ، فإنْ مَضَتِ المُدَّةُ ولم يُعْلَمْ خَبَرُ الْمَفْقودِ، رُدَّ الْمَوْقوفُ إِلى وَرَثَةِ مَوْروثِ الْمَفْقودِ، ولم يَكُنْ لِوَرَثَةِ الْمَفْقودِ. قال اللُّؤْلُؤِىُّ: وهذا قوْلُ أبى يوسف. وحَكَى الْخَبْرِىُّ عن اللُّؤْلُؤِىِّ أنَّه قالَ: [إنَّ المَوْقوفَ لِلْمَفْقودِ، وإِنْ لم يُعْلَمْ خَبَرُه يَكونُ لِوَرَثَتِهِ. قال](34): وهو الصَّحيحُ عِنْدى، والذى ذَكَرْناه هو الذى حكاه ابْنُ اللَّبَّانِ عن اللُّؤْلُؤِىِّ، فقال: لو ماتَتِ امْرَأةُ الْمَفْقودِ قَبْلَ تمامِ مائةٍ وعِشْرين سَنَةً بِيَوْمٍ، أو بعدَ فَقْدِه بِيَوْمٍ، تَمَّتْ (35) مائةٌ وعِشْرونَ سَنَةً، لم تُوَرَّثْ منه شَيْئًا، ولم نُورِّثْه منها؛ لأنَّنا لا نَعْلَمُ أيَّهما ماتَ أوَّلًا. وهذا قياسُ قَوْلِ مَنْ قالَ فى الْغَرْقَى: إنَّه لا يُوَرَّثُ أحَدُهم من صاحِبِه، ويَرِثُ كُلَّ واحِدٍ (36) الأحْياءُ مِنْ وَرَثَتِه. قال القَاضِى: هذا قِياسُ قَوْلِ أحمدَ. واتَّفَقَ الْفُقهاءُ على أنَّه لا يَرِثُ المْفقودَ إلّا الأحْياءُ مِنْ وَرَثَتِه يَوْمَ قَسْمِ مالِه، لا مَنْ ماتَ قبلَ ذلك، ولو بِيَوْمٍ. واخْتَلَفوا فى مَن ماتَ وفى وَرَثَتِه مَفْقودٌ، فمذْهَبُ أحمدَ وأكْثَرِ الفُقَهاءِ، على أنَّه يُعْطَى كُلُّ وارِثٍ (37) من وَرَثَتِه الْيَقينَ، ويُوقَفُ الباقى حتى يُتَبَيَّنَ أمْرُه، أو تَمْضِىَ مُدَّةُ الانْتِظارِ، فتَعْمَلُ المسْألَةَ على أنَّه حَىٌّ، ثمَّ على أنَّه مَيِّتٌ، وتَضْرِبُ إحْداهُما فى الأُخْرى إنْ تَبايَنَتا، أو فى وَفْقِهما إنِ اتَّفَقَتا، وتَجْتَزِئُ إحْداهُما إنْ تَماثَلَتا، أو بِأكْثَرِهما إن تَناسَبَتا، وتُعْطِى كُلَّ واحِدٍ أقَلَّ النَّصِيبَيْنِ، ومَنْ لا يَرِثُ إلَّا مِنْ أحَدِهما لا تُعْطِيه شَيْئًا، وتَقِفُ الباقىَ. ولهم أنْ يَصْطَلِحوا على ما زادَ على نَصيبِ الْمَفقودِ، واخْتارَه ابْنُ اللَّبَّانِ؛ لأنَّه لا يَخْرُجُ عنهم. وأنْكَرَ ذلك الوَنِّىُّ (38)، وقالَ: لا فائِدَةَ فى أنْ يَنْقُصَ بَعْضُ الوَرَثَةِ عَمّا يَسْتَحِقُّه فى مَسْأَلَةِ الحياةِ،

وهى مُتَيَقَّنَةٌ (39)، ثمَّ يُقالُ له: لك أنْ تُصالِحَ على بَعْضِه. بل إنْ جازَ ذلك، فالأوْلى أنْ نُقَسِّمَ المسْألَةَ على تَقْديرِ الْحياةِ، ونَقِفَ نَصيبَ الْمَفْقودِ لا غيْرُ. والأوَّلُ أصَحُّ، إنْ شاءَ اللَّهُ تعالى، فإنَّ الزَّائِدَ عن (40) نَصيبِ المَفْقودِ من الموْقوفِ مَشْكوكٌ فى مُسْتَحِقِّه، ويَقِينُ الْحَياةِ مُعارَضٌ بِظُهور الْمَوْتِ، فَيَنْبَغى أنْ يُوَرَّثَ (41) كالزَّائدِ عن الْيَقينِ فى مَسائِلِ الْحَمْلِ. والاسْتِهْلالِ، ويَجوزُ لِلْوَرَثَةِ الْمَوْجودينَ الصُّلْحُ عليه؛ لأنَّه حَقُّهُم، لا يَخْرُجُ عنهم، وإباحَةُ الصُّلْحِ عليه لا تَمْنَعُ وُجُوبَ وَقْفِه، كما تَقَدَّمَ فى نَظائِرِه، وَوُجوبُ وَقْفِه لا يَمْنَعُ الصُّلْحَ عليه لذلك، ولأنَّ تَجْويزَ أخْذِ الإنْسانِ حَقَّ غَيْرِه بِرِضَاه وَصُلْحِه، لا يَلْزَمُ منه جَوازُ أخْذِه بِغَيْرِ إذْنِه. وظاهِرُ قَوْلِ الوَنِّىِّ هذا أنْ تُقَسَّمَ المسْألَةُ على أنَّه حَىُّ، ويَقِفَ نَصيبَه لا غَيْرُ. وقال بَعْضُ أصْحابِ الشَّافِعِىِّ: يُقَسَّمُ المالُ على الْمَوْجودينَ؛ لأنَّهم مُتَحَقِقونَ، والمَفْقودُ مَشْكوكٌ فيه، فلا يُورَّثُ مع الشَّكِ. وقال محمدُ بنُ الحسنِ: القَوْلُ قَوْلُ مَنِ الْمالُ فى يَدِه، فلو ماتَ رَجُلٌ، وخَلَّفَ ابْنَتَيْه، وابْنَ ابْنٍ، أبوه مَفْقُودٌ، وَالْمالُ فى يَدِ الابْنَتَيْنِ، فاخْتَصَموا إلى القاضِى، فإنَّه لا يَنْبَغى للقاضِى أنْ يُحَوِّلَ الْمالَ عن مَوْضِعِه، ولا يَقِفَ منه شَيْئًا، سواءً اعْتَرفَتِ الابْنتانِ بِفَقْدِه، أو ادَّعَتا مَوْتَه. وإِنْ كان المالُ فى يَدِ ابنِ الْمَفْقودِ، لم يُعْطَ الابْنَتانِ إلَّا النِّصْفَ، أقلَّ ما يكونُ لهما، وإِنْ كانَ المالُ فى يَد أجْنَبِىٍّ، فَأَقَرَّ بأنَّ الابْنَ مَفْقودٌ، وُقِفَ له النِّصْفُ فى يَدَيْهِ، وإِنْ قال الأجْنَبِىُّ: قد ماتَ الْمَفْقودُ، لَزِمَه دَفْعَ الثُّلُثَيْنِ إلى البِنْتَيْنِ، ويُوقَفُ الثُّلُثُ، إلَّا أنْ يُقِرَّ ابْنُ الابْنِ بِمَوْتِ أبيه، فيُدْفَعَ إليه الباقى. والْجُمْهورُ على الْقَوْلِ الأَوَّلِ.

ومن مَسائِلِ ذلك: زَوْجٌ وأُمٌّ وأُخْتٌ وَجَدٌّ وأخٌ مَفْقودٌ، مَسْألةُ الْمَوْتِ، من سَبْعَةٍ وعِشْرينَ؛ لأنَّها مَسْألَةُ الأكْدَرِيَّةِ، ومَسْألَةُ الْحَياةِ من ثَمانِيَةَ عَشَرَ، وهما يَتَّفِقانِ بالأتْساعِ، فتَضْرِبُ تُسْعَ إحْداهما فى الأُخْرى، تَكُنْ أرْبَعَةً وخَمْسينَ، للزَّوْجِ النِّصْفُ من مَسْألَةِ الْحَياةِ، والثُّلُثُ من مَسْألَةِ الْمَوْتِ، فَيُعْطَى الثُّلُثَ، ولِلْأُمِّ التُّسْعانِ من

مَسْأَلَةِ الْمَوْتِ، والسُّدُسُ من مَسْأَلَةِ الْحَياةِ، فَتُعْطَى السُّدُسَ، ولِلْجَدِّ سِتَّةَ عَشَرَ سَهْمًا من مَسْأَلةِ الْمَوْتِ، وتِسْعَةٌ من مَسْألَةِ الْحياةِ، فَيَأْخُذُ التِّسْعَةَ، ولِلأُخْتِ ثمانيةٌ من مَسْأَلَة الْمَوْتِ، وثلاثةٌ منٍ مَسْأَلَةِ الْحياةِ، فَتَأْخُذُ ثلاثةً، ويَبْقى خَمْسَةَ عَشَرَ مَوْقوفَةً، إنْ بانَ أَنَّ الأخَ حَىٌّ أخَذَ سِتَّةً، وأخَذَ الزَّوْجٍ تِسْعَةً، وإِنْ بان مَيِّتًا، أو مَضَتِ المُدَّةُ قَبْلَ قُدومِه، أخَذَتِ الأُمُّ ثَلَاثَةً، والأُخْتُ خَمْسَةً، والجَدُّ سَبْعَةً. واخْتارَ الخَبْرِىُّ أَنَّ المُدَّةَ إذا مَضَتْ، ولم يَتَبيَّن أمرُه، أنْ (42) يُقَسَّمَ نصيبُه مِن الْمَوْقوفِ على وَرَثَتِه؛ لأنَّه (43) كان مَحْكومًا بِحَياتِه؛ لأنَّها الْيَقينُ، وإنَّما حَكَمْنا بِمَوْتِه بِمُضِىِّ الْمُدَّةِ. ولَنا، أنَّه مالٌ مَوْقُوف لِمَنْ يُنْتَظَرُ مِمَّنْ لا يُعْلَمُ حالُه، فإذا لم تُتَبَيَّنْ حياتُه، لم يكُنْ لورثتِه، كالموقوفِ للحَمْلِ، وللورثةِ أن يصْطلِحْوا على التِّسعةِ قبلَ مُضِىِّ المُدَّةِ. زوجٌ وأبَوان وابْنَتانِ مَفْقودَتان، مسألةُ حياتِهما من خمسةَ عشرَ، وفى حياةِ إحْداهما من ثلاثَةَ عشرَ، وفى مَوْتِهما من سِتَّةٍ، فتَضْربُ ثُلُثَ السِّتَّةِ فى خمسةَ عشرَ، ثمَّ فى ثلاثةَ عشرَ، تكُنْ ثَلاثَمائة وتِسْعينَ، ثمَّ تُعْطِى الزَّوجَ والأبَوَيْنِ حُقوقَهم من مَسْألةِ (44) الحياة مضروبًا فى اثْنَيْنِ، ثمَّ فى ثلاثةَ عشرَ، وتَقِفُ الباقِىَ. وإن كان فى المسألةِ ثلاثةٌ مَفْقُودُون، عَمِلْتَ لهم أرْبعَ مَسائل. وإن كانوا أرْبعةً عَمِلْتَ لهم خَمْسَ مَسائل. وعلى هذا. وإن كان المفقودُ يَحْجُبُ ولا يَرِثُ، كزَوجٍ وأُخْتٍ من أبَوَيْن وأختٍ من أبٍ وأخٍ لها مَفْقودٍ، وَقَفْتَ السُّبعَ بينهما وبين الزَّوْجِ والأخْتِ من الأبَوَيْنِ. وقيل: لا يُوقَفُ ههُنا شىءٌ، وتُعْطَى الأختُ من الأبِ السُّبعَ؛ لأنَّها لا تُحْجَبُ بالشَّكِّ، كما لا تُوَرَّثُ (45) بالشَّكِّ. والأوَّلُ أصَحُّ؛ لأنَّ دَفْعَ السُّبعِ إليها توْريِثٌ بالشك، وليس فى الوَقْفِ حَجْبٌ يقينًا، إنَّما هو تَوَقُّفٌ عن صَرْفِ المالِ إلى إحْدَى الجِهَتينِ المَشْكُوكِ فيها. ويعارضُ قولَ هذا القائلِ قولُ مَنْ قال: