نِكاحِ الحُرَّةِ، فهل له أن ينْكِحَ أمةً؟ فيه رِوَايتان؛ إحداهما، - المغني لابن قدامة - ت التركي - جـ ٩

نِكاحِ الحُرَّةِ، فهل له أن ينْكِحَ أمةً؟ فيه رِوَايتان؛ إحداهما، له ذلك. وهو قولُ مالكٍ، والشافعىِّ؛ لأنَّها مُساوِيةٌ له، فلم يُشْتَرَطْ لِصِحَّةِ نِكاحِها عَدَمُ الحُرَّةِ، كالحُرِّ مع الحُرَّةِ، ولأنَّه لو اشْتُرِط عَدَمُ الحُرَّةِ، لَاشْتُرطَ عَدَمُ القُدْرةِ عليها، كما فى حَقِّ الحُرِّ (7). والثانية، لا يجُوز. وهو قولُ (8) أصْحابِ الرَّأْىِ؛ لأنَّه يُرْوَى عن سعيدِ بن المُسَيَّبِ، أنَّه قال: تُنْكَحُ الحُرَّةُ على الأَمَةِ، ولا تُنْكَحُ الأمَةُ على الحُرَّةِ. ولأنَّه مالِكٌ لبُضْعِ حُرَّةٍ، فلم يكُنْ له أن يتزوَّجَ أمةً، كالحُرِّ (9). وإن عَقَدَ النِّكاحَ عليهما جميعًا، صَحَّ فيهما؛ لأنَّ كلَّ واحدةٍ يجوزُ إفْرادُها بالعَقْدِ، فجاز بالجَمْعِ (10) بينهما، كالأمَتَيْنِ.

‌

‌فصل:

وإذا زَنَتِ المرأةُ، لم يَحِلَّ لمَنْ يَعْلَمُ ذلك نِكاحَها إلَّا بشَرْطَيْن؛ أحدهما، انْقِضاءُ عِدَّتِها، فإن حَمَلَتْ من الزِّنَى فقضاءُ عِدَّتِها بوَضْعِه، ولا يَحِلُّ نِكاحُها قبلَ وَضْعِه. وبهذا قال مالكٌ وأبو يوسفَ. وهو إحدى الرِّوايَتيْنِ عن أبى حنيفةَ. وفى الأُخْرَى قال: يَحِلُّ نِكاحُها ويَصِحُّ. وهو مذهبُ الشافعىِّ؛ لأنَّه وَطْءٌ لا يَلْحَقُ به النَّسَبُ، فلم يُحَرِّم النِّكاحَ، كما لو لم تَحْمِلْ. ولَنا، قولُ النَّبِىِّ صلى الله عليه وسلم:"مَنْ كَانَ يُؤْمِنُ بِاللَّهِ وَالْيَوْمِ (11) الْآخِرِ، فَلَا يَسْقِى مَاءَهُ زَرْعَ غَيْرِهِ"(12). يعنى وَطْءَ الحَوامِلِ. وقولُ النَّبِىِّ صلى الله عليه وسلم: "لَا تُوطَأُ حَامِلٌ حَتَّى تَضَعَ"(13). صحيحٌ، وهو عامٌّ، ورُوِىَ عن سعيدِ ابن المُسَيَّبِ، أَنَّ رَجُلًا تزوَّجَ امرأةً، فلما أصابَها وجَدَها حُبْلَى، فرُفِعَ ذلك إلى النَّبِىِّ صلى الله عليه وسلم، ففَرَّقَ بينهما، وجَعَلَ لها الصَّداقَ، وجَلَدَها مائةً. روَاه سعيدٌ (14). ورأَى النَّبِىُّ صلى الله عليه وسلم

امرأةً مُجِحًّا (15) على بابِ فُسْطاطٍ، فقال: لعَلَّه يُرِيدُ أنْ يُلِمَّ بِهَا؟ قالوا: نعم. قال: "لَقَدْ هَمَمْتُ أنْ ألْعَنَهُ لَعْنًا يَدْخُلُ مَعَهُ قَبْرَهُ، كَيْفَ يَسْتَخْدِمُه وَهُوَ لَا يَحِلُّ لَهُ؟ أمْ كَيْفَ يُوَرِّثُهُ وَهُوَ لَا يَحِلُّ لَهُ؟ ". أخرجه مسلمٌ (16). ولأنَّها حامِلٌ من غيرِه، فحُرِّمَ عليه نِكاحُها، كسائرِ الحَوامِلِ. وإذا ثَبَتَ هذا لَزِمَتْها العِدَّةُ، وحُرِّمَ عليها النِّكاحُ فيها؛ لأنَّها فى الأصْلِ لمَعْرِفةِ براءَةِ الرَّحِمِ، ولأنَّها قبلَ العِدَّةِ يَحْتَمِلُ أن تكونَ حامِلًا، فيكونَ نِكاحُها باطِلًا، فلم يَصِحَّ، كالمَوْطوءةِ بشُبْهةٍ. وقال أبو حنيفةَ، والشافعىُّ: لا عِدَّةَ عليها؛ لأنَّه وَطْءٌ لا تَصِيرُ به المرأةُ (17) فِراشًا، فأشْبَهَ وَطْءَ الصَّغِيرِ. ولَنا، ما ذكرْناه، ولأنَّه (18) إذا لم يَصِحَّ نكاحُ الحاملِ، فغيرُها أَوْلَى؛ لأنَّ وَطْءَ الحاملِ لا يُفْضِى إلى اشْتِباهِ النَّسَبِ (19)، [وغيرُها يَحْتَمِلُ](20) أن يكونَ وَلَدَها من الأوَّلِ، ويَحْتَمِلُ أن يكونَ من الثانى، فيُفْضِى إلى اشْتِباهِ الأنْسابِ، فكان بالتَّحْريمِ أَوْلَى، ولأنَّه وَطْءٌ فى القُبُلِ، فأوْجَبَ العِدَّةَ، كوَطْءِ الشُّبْهةِ، ولا نُسَلِّمُ وَطْءَ الصغير الذى يُمْكِنُ منه الوَطْءُ. والشَّرْط الثانى، أن تَتُوبَ من الزِّنَى، [وبه قال](21) قتادةُ، وإسحاقُ، وأبو عُبَيْدٍ. وقال أبو حنيفةَ، ومالكٌ، والشافعىُّ: لا يُشْتَرَطُ ذلك؛ لما رُوِىَ أَنَّ عمرَ ضَرَبَ رجلًا وامرأةً فى الزِّنَى، وحَرَصَ أن يَجْمَعَ بينهما، فأبَى

الرجلُ (22). ورُوِىَ أَنَّ رجلًا سأل ابنَ عباسٍ عن نِكاحِ الزَّانِيَةِ، فقال: يجوزُ، أرَأيْتَ لو سَرَقَ من كَرْمٍ، ثم ابْتاعَه، أكان يَجُوزُ (22)؟ . ولَنا، قولُ اللَّه تعالى:{وَالزَّانِيَةُ لَا يَنْكِحُهَا إِلَّا زَانٍ أَوْ مُشْرِكٌ} إلى قولِه: {وَحُرِّمَ ذَلِكَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ} (23). وهى قبلَ التَّوْبةِ فى حُكْمِ الزِّنَى، فإذا تابَتْ زال ذلك؛ لقولِ النَّبِىِّ صلى الله عليه وسلم:"التَّائِبُ مِنَ الذَّنْبِ كَمَنْ لَا ذَنْبَ لَهُ"(24). وقولِه: "التَّوْبةُ تَمْحُو الْحُوَبةَ"(25). ورُوِىَ أَنَّ مَرْثَدًا دَخَلَ مَكَّةَ، فرأى امرأةً فاجِرةً يُقال لها عَنَاقٌ، فدَعَتْه إلى نَفْسِها، فلم يُجِبْها، فلما قَدِمَ المدينةَ سألَ رسولَ اللَّه صلى الله عليه وسلم، فقال له (26): أَنْكِحُ عَناقًا؟ فلم يُجِبْه، [فنزَل قولُه] (27) تعالى:{الزَّانِى لَا يَنْكِحُ إِلَّا زَانِيَةً أَوْ مُشْرِكَةً وَالزَّانِيَةُ لَا يَنْكِحُهَا إِلَّا زَانٍ أَوْ مُشْرِكٌ} . فدَعاهُ رسولُ اللَّه صلى الله عليه وسلم، فتَلَا عليه الآيةَ، وقال:"لَا تَنْكِحْهَا"(28). ولأنَّها إذا كانت مُقِيمةً على الزِّنَى لم (29) يَأْمَنْ أن تُلْحِقَ به [ولدًا من](30) غيرِه، وتُفْسِدَ فِرَاشَه. فأمَّا حديثُ عمرَ، فالظاهرُ أنَّه اسْتَتابَها. وحديثُ ابنِ عباسٍ ليس فيه بيانٌ، ولا تَعَرُّضَ له لمَحَلِّ (31) النِّزاعِ. إذا ثَبَتَ