ولا خِلَافِ فيه بين أصْحَابِنا، ذَكَرَ القاضِى ذلك. ورَوَى الأثْرَمُ، - المغني لابن قدامة - ت التركي - جـ ٨

ولا خِلَافِ فيه بين أصْحَابِنا، ذَكَرَ القاضِى ذلك. ورَوَى الأثْرَمُ، بإسْنادِه عن أبي الزِّنادِ، أنَّه ذَكَرَ (2) فُقَهاءَ المَدِينَةِ السَّبْعَة، وقال: رُبَّما اخْتَلَفُوا في الشيء، فأخَذْنَا بقَولِ أكْثَرِهم وأفْضَلِهِم رَأْيًا، فكان الذي وَعَيْتُ عنهم على هذه الصِّفَةِ، أنَّ من اكْتَرَى دَابّةً إلى بَلَدٍ، ثم جاوَزَ ذلك إلى بَلَدٍ سِوَاهُ، فإنّ الدَّابةَ إن سَلِمَتْ في ذلك كلِّه، أدَّى كِرَاءهَا وكِرَاءَ ما بعدها، وإن تَلِفَتْ في [تَعَدِّيهِ بها](3) ضَمِنَها، وأَدَّى كِرَاءَها الذي تَكَارَاها به. وهذا قولُ الحَكَمِ، وابنِ شُبْرُمةَ، والشّافِعِىِّ. وقال الثَّوْرِىُّ، وأبو حنيفةَ: لا أجْرَ عليه لما زادَ؛ لأنَّ المَنافِعَ عندَهما لا تُضْمَنُ في الغَصْبِ. وحُكِى عن مالكٍ أنَّه إذا تَجَاوَزَ بها إلى مَسَافةٍ بَعِيدَةٍ، يُخَيَّرُ (4) صَاحِبُها بين أَجْرِ المِثْلِ وبين المُطَالَبةِ بِقِيمَتِها يومَ التَّعَدِّى؛ لأنَّه مُتَعَدٍّ بإمْسَاكِها، حابِسٌ لها عن أسْواقِها، فكان لِصَاحِبِها تَضْمِينُها إيَّاه. ولَنا، أنَّ العَيْنَ باقِيةٌ بحَالِها، يمكن أخْذُها، فلم تَجِبْ قِيمَتُها، كما لو كانت المَسافةُ قَرِيبةً. وما ذَكَرَه تَحَكُّمٌ لا دَلِيلَ عليه، ولا نَظِيرَ له، فلا يجوزُ المَصِيرُ إليه. وقد مَضَى الكَلَامُ مع أبى حنيفةَ في الغَصْبِ.

‌

‌الفصلُ الثانِى:

في الضَّمَانِ، ظاهِرُ كلامِ الخِرَقِىِّ وُجُوبُ قِيمَتِها إذا تَلِفَتْ به، سواءٌ تَلِفَتْ في الزِّيَادَةِ، أو بعدَ رَدِّها إلى المَسافةِ، وسواءٌ كان صَاحِبُها مع المُكْتَرِى، أو لم يكُنْ. وهذا ظاهِرُ مَذْهَبِ الفُقَهاءِ السَّبْعَة، إذا تَلِفَتْ حال التَّعَدِّى؛ لما حَكَيْنا عنهم. وقال القاضي: إن كان المُكْتَرِى نَزَلَ عنها، وسَلَّمَها إلى صَاحِبِها، لِيُمْسِكَها أو يَسْقِيَها، فتَلِفَتْ، فلا ضَمَانَ على المُكْتَرِى، وإن هَلَكَتْ (5) والمُكْتَرِى راكِبٌ عليها، أو حِمْلُه عليها، فعليه ضَمَانُها. وقال أبو الخَطَّابِ: إن كانت يَدُ صَاحِبِها عليها، احْتَمَلَ أن يَلْزَمَ المُكْتَرِىَ جَمِيعُ قِيمَتِها، واحْتَمَلَ أن يَلْزَمَهُ نِصْفُ قِيمَتِها. وقال

أصْحابُ الشافِعِىِّ: إن لم يكُنْ صَاحِبُها معها، لَزِمَ المُكْتَرِىَ قيمَتُها كلُّها، وإن كان معها فتَلِفَتْ في يَدِ صَاحِبِها، لم يَضْمَنْها المُكْتَرِى؛ لأَنَّها تَلِفَتْ في يَدِ صَاحِبها، أشْبهَ ما لو تَلِفَتْ بعد مُدَّةِ التَّعَدِّى. وإن تَلِفَتْ تحت الرّاكِبِ، ففيه قَوْلَانِ؛ أحدهما، يَلْزَمُه نِصْفُ قِيمَتِها؛ لأنَّها تَلِفَتْ بِفِعْلٍ مَضْمُونٍ وغيرِ مَضْمُونٍ، أشْبهَ ما لو تَلِفَتْ بِجِرَاحَتِه وجِرَاحةِ مَالِكِها. والثانى، تُقَسَّطُ القِيمَةُ على المَسَافَتَيْنِ، فما قابَلَ مَسَافةَ الإِجَارَةِ سَقَطَ، وَوَجَبَ الباقِى. ونحوُ هذا قولُ أبى حنيفةَ، فإنَّه قال:(6) من اكْتَرَى جَمَلًا لِحَمْلِ تِسْعَةٍ، فَحَمَلَ عَشَرَةً، فتَلِفَ، فعلى المُكْتَرِى عُشْرُ قِيمَتِه. ومَوضِعُ الخِلَافِ في لُزُومِ كَمالِ القِيمَةِ إذا كان صَاحِبُها مع رَاكِبِها، أو تَلِفَتْ في يَدِ صَاحِبِها. فأمَّا إذا تَلِفَتْ حالَ التَّعَدِّى، ولم يكنْ صَاحِبُها مع رَاكِبِها، فلا خِلَافَ في ضَمَانِها بكَمالِ قِيمَتِها؛ لأنَّها تَلِفَتْ في يَدٍ عَادِيَةٍ، فوَجَبَ ضَمَانُها كالمَغْصُوبةِ. وكذلك إذا تَلِفَتْ تحتَ الرّاكِبِ، أو تَحْتَ حِمْلِه، وصَاحِبُها معها؛ لأنَّ اليَدَ للرّاكِبِ وصاحِبِ الحِمْلِ، بِدَلِيلِ أنَّهما لو تَنَازَعا دَابّةً أحَدُهُما رَاكِبُها، أو له عليها حِمْلٌ، والآخَرُ آخِذٌ بِزِمَامِها، لَكانت للرّاكِبِ ولِصَاحِبِ الحِمْلِ. ولأنَّ الرّاكِبَ مُتَعَدٍّ بالزِّيادَةِ، وسُكُوتُ صاحِبِها لا يُسْقِطُ الضَّمَانَ، كمن جَلَسَ إلى إنْسانٍ فحَرَقَ ثِيَابَه وهو ساكِتٌ. ولأنَّها إن تَلِفَتْ بِسَبَبِ تَعَبِها، فالضَّمانُ على المُتَعَدِّى، كمن ألْقَى حَجَرًا في سَفِينَةٍ مُوقَرَةٍ فَغَرَّقَها. فأمَّا إن تَلِفَتْ في يَدِ صَاحِبها بعدَ نُزُولِ الرّاكِبِ عنها، فيُنْظَرُ؛ فإن كان تَلَفُها بِسَبَبِ تَعَبِها بالحِمْلِ والسَّيْرِ، فهو كما لو تَلِفَتْ تحت الحِمْلِ والرَّاكِبِ، وإن تَلِفَتْ بِسَبَبٍ آخرَ من افْتِراسِ سَبُعٍ أو سُقُوطٍ في هُوَّةٍ ونحوِ ذلك، فلا ضَمَانَ فيها؛ لأنَّها لم تَتْلَفْ في يَدٍ عَادِيَةٍ، ولا بِسَبَبِ عُدْوانٍ. وقولهم: تَلِفَتْ (7) بِفِعْلٍ مَضْمُونٍ