‌4535 - مسألة: (وإن فعلوا ذلك في البنيان، لم يكونوا محاربين في قول الخرقى) - الشرح الكبير على المقنع - ت التركي - جـ ٢٧

وَإِنْ فَعَلُوا ذَلِكَ فِى الْبُنْيَانِ، لَمْ يَكُونُوا مُحَارِبِينَ فِى قَوْلِ الْخِرَقِىِّ. وَقَالَ أَبُو بَكْرٍ: حُكْمُهُمْ فِى الْمِصْرِ وَالصَّحْرَاءِ وَاحِدٌ.

ــ

‌

‌4535 - مسألة: (وإن فَعَلُوا ذلك في البُنْيَانِ، لم يَكُونُوا مُحَارِبِينَ في قولِ الخِرَقِىِّ)

وقد تَوَقَّفَ أحمدُ، رحمه الله فيهم. فظاهِرُ كلامِ الخِرَقِىِّ (1) أنَّهم غيرُ مُحارِبينَ. وبه قال أبو حنيفةَ، والثَّوْرِىُّ، وإسحاقُ (2)؛ لأَنَّ الواجِبَ يُسَمَّى حَدَّ قُطَّاعِ الطَّرِيقِ، وقَطْعُ الطَّرِيقِ إنَّما هو في الصحراءِ، ولأَنَّ مَن في المِصْرِ يَلْحَقُ به الغَوْثُ غالبًا، فتذهبُ شَوْكَةُ المُعْتَدِينَ، ويكونون مُخْتَلِسِينَ، والمُخْتَلِسُ ليس بقاطِعٍ، ولا حَدَّ عليه. (وقال أبو بكرٍ): وكثير مِن أصحابِنا (حُكْمُهم في المِصْرِ والصحراءِ واحِدٌ) وبه قال الأوْزاعِىُّ، واللَّيْثُ، والشافعىُّ، وأبو ثَوْرٍ؛ لتَناوُلِ الآيَةِ بعُمومِها كلَّ مُحارِبٍ، ولأَنَّ ذلك إذا وُجِدَ في المِصْرِ، كان أعْظمَ جَوْرًا وأكْثرَ ضَرَرًا، فكان بذلك أوْلَى. وذَكَرَ القاضى أنَّ هذا إن

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ــ

كان في المِصْرِ، بحيثُ لو كَبَسُوا دارًا، فكان أهلُ الدَّارِ بحيثُ لو صاحُوا جاءَهُم الغَوْثُ، فليسَ هؤلاءِ قُطَّاعَ طَرِيقٍ؛ لأنَّهم في مَوْضِعٍ يَلْحَقُهمُ الغَوْثُ عادَةً، وإن حَصرُوا (1) قريةً أو بلدةً ففَتَحُوه، وغَلَبُوا على أهلِه، أو مَحَلَّةً مُفْرَدَةً، بحيثُ لا يَلْحَقُهم الغَوْثُ عادَةً، فهم مُحارِبون؛ لأنَّهم لا يَلْحَقُهم الغَوْثُ عادَةً (2)، فأشْبَهَ قُطَّاعَ الطَّرِيقِ في الصحراءِ. الشَّرْطُ الثانى، أن يكونَ معهم سِلاحٌ، فإن لم يكُنْ معهم (3) سلاحٌ، فليسوا مُحارِبِين؛ لأنَّهم لا يَمْنَعونَ مَن يَقْصِدُهم. ولا نعلمُ في هذا خِلافًا. فإن عَرَضوا بالعِصِىِّ والحِجَارَةِ، فهم مُحارِبُون. وبه قال الشافعىُّ، وأبو ثَوْرٍ. وقال أبو حنيفةَ: ليسوا مُحارِبينَ؛ لأنَّهم لا سِلاحَ معهم. ولَنا، أنَّ ذلك مِن جمْلَةِ السلاحِ الذى يَأتِى على النَّفْسِ والطَّرَفِ، فأشْبَهَ الحَدَّ. الشرطُ الثالثُ، أن يَأْتُوا مُجاهَرَةً، ويأْخُذُوا المالَ قَهْرًا، فأمَّا إن أخَذُوه مُخْتَفِينَ، فهم سُرَّاقٌ، وإنِ اخْتَطَفُوه وهَرَبوا