‌باب النكاح بغير ولي - المهيأ في كشف أسرار الموطأ - جـ ٣

الجَزرِي، عن سعيد بن المسيَّب، قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "تُسْتَأذَن الأبْكار في أنفسهنَّ ذَوَاتِ الأب، وغير الأب".

قال محمد: فبهذا نأخذ.

• أخبرنا مالك، وفي نسخة: محمد قال: بنا أخبرنا قَيْس بن الربيع الأسَدي، يكنى أبا محمد الكوفي، صدوق تغير للكبر، وأخذ عنه ابنه ما ليس من حديثه فحدث به، كان في الطبقة السابعة من طبقات التابعين من أهل الكوفة، كانت في الإِقليم الثالث من الأقاليم السبعة من وجه الأرض، مات سنة بضع وستين بعد المائة من الهجرة عن عبد الكريم بن مالك الجَزرِي، يكنى أبا سعيد مولى بني أمية، وهو الخضرمي بالخاء المعجمة والضاد المعجمة نسبة إلى قرية من اليمامة، كانت في الإِقليم الثالث، وهو ثقة متقن، كان في الطبقة السادسة من طبقات التابعين من أهل اليمامة، كانت بلدة من بلاد اليمن والجزيرة وهي جزيرة ابن عمر، وهي بلدة فوق الموصل بينها ثلاثة أيام، وهي في الإقليم الثالث، كما قاله في (معجم البلدان) عن سعيد بن المسيَّب، بن حزن بن وهب بن عمرو بن عامر بن عمران ابن مخزوم القرشي المخرومي، أحد العلماء الأثبات، كان في الطبقة الأولى من طبقات كبار التابعين من أهل المدينة، مات بعد التسعين بيسير وهو ابن أربع وثمانين سنة، كذا قاله ابن حجر وابن الجوزي قال: أي: مرسلًا اتفقوا على أن مرسلاته أصلح المراسيل وقال المدني: لا أعلم في التابعين أوسع علمًا من سعيد بن المسيب قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "تُسْتَأذَن الأبْكار في أنفسهن أي: يطلب الإذن من الأبكار في أمر من حقهن من النكاح وغيره إذا كن عاقلات بالغات ذَوَاتِ الأب، وغير الأب أي: سواء فيهن، وهو يحتمل أن يكون مرفوعًا أو مدرجًا من كلام سعيد بن المسيب ولذا لم يقل به الشافعي، وإلا فمراسيل سعيد بن المسيب حجة بلا خلاف.

قال محمد: فبهذا نأخذ أي: لا نعمل إلا بما رواه سعيد بن المسيب.

لما ذكر ما يتعلق بنكاح البكر، شرع في بيان حكم النكاح بغير ولي، فقال: هذا

* * *

‌

‌باب النكاح بغير ولي

في بيان حكم النكاح بغير ولي، وفي نسخة: إذن الولي، وهو عصبته على تربيتهم

بشرط حرية وتكليف، ثم الأم ذو الرحم الأقرب فالأقرب، ثم مولى الموالات، ثم القاضي في منشورة تزويج الأيتام.

542 -

أخبرنا مالك، أخبرنا رجل، عن سعيد بن المسيب، قال: قال عمر بن الخطاب: لا يصلح لامرأة أن تُنكح إلا بإذن وليها، أو ذي الرأي من أهلها والسلطان.

قال محمد: لا نكاح إلا بَوَليّ، فإن تَشاجَرَت هي والوَلِيّ، فالسُّلطان وَلِيّ مَنْ لا وَلِيّ له.

وأما أبو حنيفة فقال: إذا وضعت نفسها في كفاءة ولم تُقَصِّر في نفسها في صَدَاق، فالنكاح جائز، ومن حُجَّته قول عمر هذا الحديث:"أو ذي الرَّأي من أهلها"، أنه ليس بوَلِيّ، وقد جاز نكاحه؛ لأنَّه إنما أراد أن لا تُقَصِّر بنفسها، فإذا فعلت هي ذلك جاز.

• أخبرنا مالك، وفي نسخة: أخبرنا رجل، ولم يذكر اسمه عن سعيد بن المسيب، قال: قال عمر بن الخطاب: رضي الله عنه لا يصلح أي: لا يصح لامرأة أن تُنكح بصيغة المجهول إلا بإذن وليها، أي: الأقرب أو ذي الرأي من أهلها أي: ولو كان بعيدًا.

قال مالك: في المدينة هو الرجل من العشيرة أو ابن العم أو المولى، وروى ابن نافع عنه أن الرجل من عصبتها، وقال ابن (ق 580) الماجشون: العشيرة قد تعظم، إنما هو الرجل من البطن أو من بطن من أعتقها؛ لأن البطن ألصق من العشيرة أو السلطان لأنه ولي لمن لا ولي له، قال سعيد بن زيد الباجي المالكي: يهديه من له حكم من إمام أو قاض فيزوجها مع عدم الولي إمامه فروى أصبغ عن ابن القاسم: ليس له أن يزوج حتى يسأله، وإن امتنع بغير عذر زوجها، فإن بدر السلطان أو ذي الرأي من أهلها فأنكحها في المؤونة يمضي ورأي [حث](1) عمر على المساواة، وحكى ابن حبيب عن ابن القاسم ورده أنه لو كان ذلك لرد قول مالك بتقديم الأبعد، وإنما معناه: إذا لم يكن لها ولي من القرابة.

وقال أبو عمر: اختلف أصحابنا في قول عمر هذا فقال بعضهم: كل واحد من هؤلاء يجوز نكاحه إذا أصاب وجه النكاح من الكفء والصلاح.

وقال آخرون: على الترتيب لا على التخيير، كما قاله الزرقاني (1).

قال محمد: لا نكاح أي: لا يصح النكاح إلا بوَليّ، فإن تَشاجَرَت أي: تنازعت هي والوَلِيّ أي: بأن رضيت هي دونه. فالسُّلطان وَلِيّ منْ لا وَلِيّ له أي: والولي المذكور عند مخالفته لها صار كالقدم.

وأما أبو حنيفة فقال: إذا وضعت نفسها في كفاءة ولم تُقَصِّر في نفسها أي: في حقها في صَدَاق، أي: مهر مثلها فالنكاح جائز، أي: منفذ من غير اعتراض ولي عليها ومن حُجَّته أي: بعض أدلة أبي حنيفة رحمه الله قول عمر رضي الله عنه هذا الحديث: "أو ذي الرَّأي من أهلها"، أنه ليس بَوَلِيّ، أي: أقرب وقد جاز أي: عمر رضي الله عنه نكاحه؛ أي: تزويج ذي الرأي لأنَّه إنما أراد أن لا تُقَصِّر بنفسها، أي: من اعتبار كفاءة وتمام مهر المثل، وفي نسخة: نفسها فإذا فعلت هي أي: بنفسها ذلك أي: ما ذكر من أمر الكفاءة ومهر المثل جاز أي: النكاح؛ لأن المقصود من المولى ذلك فإن المرأة قد تقصر في حقها، لنقصان عقلها وميل بعلها أن لا تلتفت إلى كدها وتمام مهرها، فإذا قامت بهما بنفسها فلا اعتراض لأحد عليها.

والحاصل: أنه ينفذ نكاح امرأة مكلفة ثيبًا كانت أو بكرًا ولو من غير كفء بلا ولي، وله اعتراض فيما لو زوجت نفسها من غير الكفء بأن يطلب من الحاكم التفريق بينهما للحوق الباذلة بمظاهرة غير الكفء وهذا كله عند أبي حنيفة، وكان أبو يوسف أولًا يقول: إن النكاح لا ينعقد إذا كان لها ولي، ثم رجع وقال: إن كان الزوج كفءً انعقد النكاح وإلا لم ينعقد، ثم رجع وقال: ينعقد سواء كان الزوج كفء أو لم يكن، وقال مالك: ينعقد إذا كانت خسيسة، وقال الشافعي وأحمد: لا ينعقد بعبارة النساء، لما تقدم، كما قاله علي القاري.

لما فرغ من بيان حكم النكاح من غير وليها، شرع في بيان حكم النكاح بغير تقدير المهر، فقال: هذا

* * *