حتى لو شرب فصدع وزال عقله بالصداع نقول إنه لا - البناية شرح الهداية - جـ ٥

حتى لو شرب فصدع وزال عقله بالصداع نقول إنه لا يقع طلاقه

و‌

‌طلاق الأخرس

واقع بالإشارة، لأنها صارت معهودة، فأقيمت مقام العبارة دفعا للحاجة، وستأتيك وجوهه في آخر الكتاب إن شاء الله. وطلاق الأمة ثنتان، حرا كان زوجها أو عبدا، وطلاق الحرة ثلاث، حرا كان زوجها أو عبدا. وقال الشافعي - رحمه لله -: عدد الطلاق معتبر بحال الرجال

ــ

‌

‌[البناية]

م: (حتى لو شرب فصدع وزال عقله بالصداع، نقول: إنه لا يقع طلاقه) ش: لأن حكمه يصير كحكم الإغماء.

[طلاق الأخرس]

م: (وطلاق الأخرس واقع بالإشارة) ش: إن كانت له إشارة تعرف في نكاحه وطلاقه وعتاقه وبيعه وشرائه يقع استحسانًا، سواء قدر على الكتابة أم لا. وبه قال الشافعي ومالك لأنه يحتاج إلى ما يحتاج إليه الناطق، ولو لم يجعل إشارته كعبارة الناطق لأدى إلى الحرج وهو مدفوع شرعًا.

وقال شمس الأئمة السرخسي في " المبسوط ": وإن كان الأخرس لا يكتب وكانت له إشارة في الأشياء التي ذكرناها فهو جائز استحسانًا، وفي القياس: لا يقع شيء من ذلك بإشارته لا يستبين من إشارة الأخرس حروف منظومة، فبقي مجرد قصد الإيقاع، وبهذا لا يقع. وإن لم يكن له إشارة معلومة تعرف ذلك منه أو يشك فيه فهو باطل، لعدم الوقوف على مراده.

وفي " الينابيع ": هذا إذا ولد أخرس أو طرأ عليه ودام، وإن لم يدم لم يقع طلاقه. وقال قتادة: يطلق ولي الأخرس ومثله عن الحسن البصري.

م: (لأنها) ش: أي لأن إشارة الأخرس م: (صارت معهودة فأقيمت مقام العبارة دفعًا للحاجة) ش: أي لأجل دفع حاجته م: (وستأتيك وجوهه) ش: أي وجوه طلاق الأخرس م: (في آخر الكتاب) ش: أي في آخر كتاب " الهداية " لا في آخر كتاب الطلاق.

م: (وطلاق الأمة ثنتان) ش: أنث الطلاق باعتبار التطليق م: (حرًا كان زوجها أو عبدًا. وطلاق الحرة ثلاث حرًا كان زوجها أو عبدًا) ش: وهو قول علي بن أبي طالب وعبد الله بن مسعود - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُمَا - رواه ابن حزم في " المحلى "، فقال: ولا يثبت ذلك عن ابن عباس - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ -.

م: (وقال الشافعي عدد الطلاق معتبر بحال الرجال) ش: والعدة بالنساء، وبه قال مالك في " الموطأ "، وعند أصحابنا عدة الطلاق معتبرة بالنساء وكذا العدة، وبه قال سفيان وأحمد وإسحاق. وثمرة الخلاف تظهر في حرة تحت عبد، أو في أمة تحت حر، ولا خلاف في حرة تحت حر أو في أمة تحت عبد، وقال السروجي: قال داود وهمام وقتادة ومجاهد والحسن البصري وابن سيرين وعكرمة ونافع وعبيدة السليماني ومسروق وحماد بن أبي سليمان والحسن بن جني والثوري والنخعي والشعبي: يطلق العبد الحرة ثلاثًا، وتعتد بثلاث حيض، ويطلق الحر الأمة

لقوله صلى الله عليه وسلم: «الطلاق بالرجال والعدة بالنساء» ، ولأن صفة المالكية كرامة، والآدمية مستدعية لها، ومعنى الآدمية في الحر أكمل، فكانت مالكيته أبلغ وأكثر. ولنا قوله عليه السلام:«طلاق الأمة ثنتان وعدتها حيضتان» ،

ــ

‌

‌[البناية]

ثنتين وتعتد بحيضتين، وعند الأئمة الثلاث مالك والشافعي وأحمد: يطلق الحر الأمة ثلاثًا وتعتد بحيضتين، ويطلق العبد الحرة ثنتين وتعتد بثلاث حيض، حرر ذلك الرافعي وصاحب " الأنوار " وابن حزم عنهم.

م: (لقوله صلى الله عليه وسلم) ش: أي لقول النبي صلى الله عليه وسلم «الطلاق بالرجال والعدة بالنساء» هذا الحديث غريب مرفوعًا، ورواه ابن أبي شيبة في " مصنفه " موقوفًا على ابن عباس، ورواه الطبراني في " معجمه " موقوفًا على ابن مسعود. ورواه عبد الرزاق في " مصنفه " موقوفًا على عثمان، وزيد بن ثابت، وابن عباس - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُمْ -.

وجه الاستدلال به أنه صلى الله عليه وسلم قابل الطلاق بالعدة على وجه يختص كل واحد منهما بجنس على حدة، ثم اعتبار العدة بالنساء من حيث القدر، فيجب أن يكون اعتبار الطلاق بالرجال من حيث القدر، وتحقيقًا للمقابلة.

وأشار المصنف إلى تعليله بقوله م: (لأن صفة المالكية) ش: أي كون الشخص مالكًا م: (كرامة، والآدمية مستدعية لها) ش: أي الكرامة بتكريم الله تعالى: {وَلَقَدْ كَرَّمْنَا بَنِي آدَمَ} [الإسراء: 70](الإسراء: الآية 70) م: (ومعنى الآدمية في الحر أكمل) ش: فإن العبد يشتمل على جهة الآدمية والمالكية، ولهذا يباع في الأسواق كما تباع الدواب والثياب، وتجب القيمة في قتله، كما في البهيمة م:(فكانت مالكيته أبلغ وأكثر) ش: وقال الأكمل: فإن قلت: الدليل أخص من المدعي إذ المدعي أن الطلاق بالزوج حرًا كان أو عبدًا، والدليل يدل على أن الزوج إذا كان حرًا كان مالكًا.

قلت: إذا ثبت ذلك للحر ثبت للعبد لعدم القائل بالفصل.

م: (ولنا قوله صلى الله عليه وسلم: «طلاق الأمة ثنتان وعدتها حيضتان» : ش: وهذا الحديث روي عن عائشة - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهَا -، أخرجه الترمذي وابن ماجه.

ولأن حل المحلية نعمة في حقها وللرق أثر في تنصيف النعم، إلا أن العقدة لا تتجزأ فتكامل عقدتان. وتأويل ما روى أن الإيقاع بالرجال.

ــ

‌

‌[البناية]

وقال أبو داود بعد أن أخرجه: هذا الحديث مجهول، وقال الترمذي: حديث غريب لا نعرفه مرفوعًا إلا من حديث مظاهر بن أسلم، لا يعرف له في العلم غير هذا الحديث. ونقل الذهبي في " ميزانه " تضعيف مظاهر عن أبي عاصم النبيل ويحيى بن معين وأبي حاتم والرازي والبخاري، ونقل توثيقه عن ابن حبان.

قلت: التوثيق أقوى لأن الأصل في الراوي العدالة.

وأخرج ابن ماجه هذا الحديث عن ابن عمر مرفوعًا نحوه سواء، ورواه البزار في " مسنده " والطبراني في " معجمه " والدارقطني في سننه ". وقال الدارقطني: تفرد به عمر بن مسيب وهو ضعيف لا يحتج بروايته والصحيح ما رواه نافع وسالم عن ابن عمر من قوله، وأخرج الحاكم هذا من حديث ابن عباس، وقال: الحديث صحيح ولم يخرجاه. وقال ذلك بعد أن خرج حديث عائشة، وقال: مظاهر بن أسلم شيخ من البصرة ولم يذكره أحد من متقدمي مشايخنا.

وجه الاستدلال بهذا أنه عليه السلام ذكر الأمة بلام التعريف ولم يكن ثمة معهود، فكان للجنس، وهو يقتضي أن يكون طلاق هذا الجنس اثنتين، فلو كان اعتبار الطلاق بالرجال لكان بعض الإماء ثنتين، ولم تبق اللام للجنس.

فإن قيل: يجوز أن يكون المراد بها الأمة تحت العبد علمًا بالحديثين.

أجيب: بأنه يقتضي أن تكون الهاء في عدتها عائدًا لها، فيكون تخصيصًا لها بكون عدتها حيضتين، إذ لا مرجع للضمير سواها، وليس كذلك، فإن عدة الأمة حيضتين سواء كان حرًا أو عبدًا بالاتفاق، وفيه نظر لجواز أن يكون من باب الاستخدام، ويكون المراد بالأمة أمة تحت عبد، والضمير عائد إلى مطلق الأمة. والجواب أن ذلك خطابية لا يجري في مقام الاستدلال.

م: (ولأن حل المحلية) ش: أي حل أن تكون المرأة محلًا للنكاح م: (نعمة في حقها) ش: أي في حق المرأة، لأنها تتوصل بذلك إلى دور النفقة والسكنى والازدواج وتحصين الفرج وغيرها م:(وللرق أثر في تصنيف النعم) ش: فيكون للحر أزيد منه للعبد ولا يملك العبد من التزوج أكثر من اثنتين، فكذا في حق النساء، فإنه لا يتزوج مع الحرة ولا بعد هذا، كأنه جواب عما يقال لما كان حل المحلية نعمة في حق الحرة وجب تنصيفه في حق الأمة بتطليقة ونصف، فأجاب بقوله م:(إلا أن العقدة) ش: أي التطليقة م: (لا تتجزأ) ش: أي لا يمكن تجزئتها م: (فتكامل عقدتين) ش: أي تطليقتين.

م: (وتأويل ما روى) ش: أي الشافعي م: (أن الإيقاع بالرجال) ش: يعني قوله الطلاق بالرجال

وإذا تزوج العبد امرأة بإذن مولاه وطلقها وقع طلاقه، ولا يقع طلاق مولاه على امرأته، لأن ملك النكاح حق العبد فيكون الإسقاط إليه دون المولى.

ــ

‌

‌[البناية]

أي إيقاع الطلاق بالرجال، فإن قيل: هذا معلوم فلا يحتاج إلى ذكره.

أجيب: بل كان إلى ذكره حاجة لأن المرأة في الجاهلية إذا كرهت الزوج غيرت البيت، وكان ذلك طلاقًا منها، فرفع ذلك بقوله عليه السلام:«الطلاق بالرجال» .

م: (وإذا تزوج العبد امرأة بإذن مولاه وطلقها وقع طلاقه، ولا يقع طلاق مولاه على امرأته، لأن ملك النكاح حق العبد فيكون الإسقاط إليه دون المولى) ش: لأن ملك النكاح من خواص الآدمية والعبد فبقي فيها على أصل الحرية، فكان يجب أن يملك النكاح بدون إذن مولاه، لكن لو قلنا به لتضرر المولى فتركناه.