‌ تزوجها بشرط التحليل - البناية شرح الهداية - جـ ٥

قال: ووطء المولى أمته لا يحلها؛ لأن الغاية نكاح الزوج، وإذا‌

‌ تزوجها بشرط التحليل

فالنكاح مكروه لقوله عليه السلام: «لعن الله المحلل والمحلل له»

ــ

‌

‌[البناية]

للأول: لوقوع الوقائع في قبلها. ووطء النائمة والمغمى عليها يحل عندنا، وفي أحد قولي الشافعي ذكره الثوري، والوطء في الدبر لا يحل، ولو ادعت وصول المحلل صدقت، ووطء الذمي الذمية يحلها للأول عندنا والشافعي وأحمد، وبه قال الحسن والزهري والثوري وأبو عبيد. وقال مالك وربيعة: لا يحلها، ولو خلا بها الزوج الثاني أو مات عنها لا يحل.

[تزوجها بشرط التحليل]

م: (قال) ش: أي القدوري - رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى -: م: (ووطء المولى أمته لا يحلها) ش: بأن طلق رجل امرأته ثنتين وهي أمة للغير فوطئها المولى بعد انقضاء العدة لم تحل للأول م: (لأن الغاية نكاح الزوج) ش: أي لأن غاية الحرمة نكاح الزوج، لِقَوْلِهِ تَعَالَى:{حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ} [البقرة: 230](البقرة: الآية 230) ، لم يوجد، لأن المولى لا يسمى زوجاً وقال في " شرح الأقطع " روي أن عثمان - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ - سئل عن ذلك، وعنده علي وزيد بن ثابت - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُمَا - فرخص ذلك عثمان وزيد، وقالا: هو زوج، فقال علي - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ -: مغضباً كارهاً لما قالا، وقال: ليس بزوج.

م: (وإذا تزوجها بشرط التحليل) ش: بأن قال تزوجتك على أن أحللك أو قالت هي ذلك م: (فالنكاح مكروه لقوله عليه السلام) ش: أي لقول النبي صلى الله عليه وسلم: م: «لعن الله المحلل والمحلل له» .

ش: هذا الحديث روي عن جماعة من الصحابة - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُمْ - عن عبد الله بن مسعود - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ - أخرج حديثه الترمذي والنسائي من غير وجه عن سفيان الثوري عن أبي قيس واسمه عبد الرحمن بن ثروان الأودي عن هزيل بن شرحبيل الأودي عن عبد الله بن مسعود قال: «لعن رسول الله صلى الله عليه وسلم المحلل والمحلل له» ، قال الترمذي: حديث حسن صحيح.

وعن علي - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ - أخرج حديثه أبو داود والترمذي وابن ماجه عن الحارث عن علي - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ - قال: «لعن رسول الله صلى الله عليه وسلم المحلل والمحلل له» وفي لفظ أبي داود

وهذا هو محموله،

ــ

‌

‌[البناية]

فيه شك، فقال: أراه رفعه إلى النبي صلى الله عليه وسلم، وهو معلول بالحارث.

قلت: الحارث هو ابن عبد الله الأعور الخارفي الكوفي قال أبو زرعة: لا يحتج بحديثه، وقال ابن المديني: الحارث كذاب. وعن جابر بن عبد الله - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ - أخرج حديثه الترمذي عن مجالد عن الشعبي عن جابر نحوه سواء. وعن عقبة بن عامر - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ - أخرج حديثه ابن ماجه عن الليث بن سعد قال لي أبو مصعب: مشرح بن هاعان قال عقبة بن عامر: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: «ألا أخبركم بالتيس المستعار؟ " قالوا: بلى يا رسول الله قال: "هو المحلل، لعن الله المحلل والمحلل له» .

قال عبد الحق في "أحكامه ": إسناده حسن. وقال الترمذي: في "علله الكبرى " الليث بن سعد ما أراه سمع من مشرح بن هاعان شيئاً، ولا روى عنه وعن أبي هريرة - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ - أخرج حديثه أحمد والبزار وأبو يعلى الموصلي وإسحاق بن راهويه في مسانيدهم من حديث المقبري عن أبي هريرة نحوه.

وعن ابن عباس - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ - أخرج حديثه ابن ماجه عن عكرمة نحوه سواء، م:(وهذا هو محموله) ش: يعني الحديث هو الكراهية، وقد استدل المصنف بهذا الحديث على كراهية النكاح المشروط به التحليل وظاهره يقتضي التحريم، وهو مذهب أحمد، ولكن يقال لما سماه محللاً دل على صحة النكاح، لأن المحلل هو المثبت للحل، فلو كان فاسداً لما سماه محللاً.

فإن قلت: لم لعن مع حصول التحليل.

قلت: لأن التماس ذلك هتك للمروءة وإعارة التيس في الوطء لعرض الغير رذيلة، فإنه إنما يطأها ليعرضها لوطء الغير، وهو قلة حمية، ولهذا قال عليه السلام:"هو التيس المستعار"، وإنما يكون مستعاراً إذا سبق التماس من المطلق.

وقال السروجي: واختلف العلماء في معناه، فقيل: أراد به طالب الحل من نكاح المتعة والمؤقت، وسماه محللاً، وإن كان لم يحلل، لأنه يعتقده ويطلب الحل منه، وأما طالب الحل من طريقة لا يستوجب اللعن. وقيل: هو التزوج بلفظ الإحلال والتحليل. وفي الإسبيجابي: لو تزوجها بنية التحليل من غير شرط حلت للأول، ولا يكره، والنية ليست بشيء.

وقال بعض مشايخنا: لو تزوجها ليحللها للأول، فهو مثاب مأجور في ذلك، حكاه المرغيناني وغيره، لكن يرد عليهم أن المعروف كالمشروط، ولا خلاف في كراهية المشروط. وفي الجواهر: المعتبر نية المحلل دون المرأة والزوج الأول، فيصير كاشتراطه في العقد، فيفسد العقد، ولو نكح بشرط الطلاق فسد العقد، ولم تحل، ويفسد بشرط عدم الوطء، فإذا فسد فرق قبل:

فإن طلقها بعد ما وطئها حلت للأول لوجود الدخول في نكاح صحيح؛ إذ النكاح لا يبطل بالشروط الفاسدة. وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يفسد النكاح؛ لأنه في معنى الموقت فيه، ولا يحلها للأول لفساده. وعن محمد رحمه الله أنه يصح النكاح لما بينا، ولا يحلها على الأول، لأنه استعجل ما أخره الشرع فيجازى بمنع مقصوده كما في قتل المورث.

ــ

‌

‌[البناية]

البناء وبعده بطلقة بائنة، ولها المسمى في الأظهر في " البسيط "، وإن شرط فيه طلاق قيل يبطل العقد كالمؤقت. ومنهم من قال: يلغو الشرط، ولا خلاف في أنه لو قال زوجتك بشرط أن لا تتزوج عليها أو لا تتسرى أو لا تسافر بها، فالنكاح لا يفسد بذلك كله.

ولو قال: بشرط أن لا تطأها اختلفوا فيه وذكر التمرتاشي لو خافت أن لا يطلقها الثاني فتقول زوجت نفسي منك على أن أمري بيدي، أطلق نفسي كلما أريد، ويقول تزوجت أو قبلت جاز النكاح، وصار الأمر في يدها.

م: (فإن طلقها) ش: أي فإن طلقها محلل المرأة م: (بعد ما وطئها حلت للأول) ش: أي حلت المرأة للزوج الأول م: (لوجود الدخول في نكاح صحيح، إذ النكاح لا يبطل بالشروط الفاسدة) ش: وبه قال الحكم وعطاء وزفر.

م: (وعن أبي يوسف أنه يفسد النكاح، لأنه في معنى الموقت فيه، ولا يحلها للأول لفساده) ش: وهو قول إبراهيم النخعي والحسن البصري وبكر بن عبد الله المزني وقتادة. وقال ابن المنذر: روينا عن عمر بن الخطاب - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ - أنه قال: لا أوتى بمحلل ولا محللة إلا رجمتهم، وقال ابن عمر: لا يزالا زانيين وإن مكثا عشرين سنة. وعن عثمان بن عفان - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ - أنه قال: ذلك السفاح، وممن قال: ولا يصح في ذلك إلا نكاح رغبة لا رهبة، عن مالك والليث وابن حنبل وإسحاق وأبو عبيد.

م: (وعن محمد أنه يصح النكاح لما بينا) ش: أراد به قوله إذ النكاح لا يبطل بالشرط م: (ولا يحلها على الأول) ش: أي لا يحل المحلل المرأة على الزوج الأول م: (لأنه استعجل ما أخره الشرع) ش: وذلك لأن النكاح عقد عمر وشرط الطلاق خلافه م: (فيجازى بمنع مقصوده كما في قتل المورث) ش: كما إذا قتل شخص مورثه، فإنه يحرم الميراث، لأنه استعجل ما أخره الشرع. وذكر الترندويشي في الروضة: أنها لو قالت أنا أزوجك نفسي لتجامعني ثم طلقني لأكون حلاً لزوجي الأول. قال أبو حنيفة رحمه الله: النكاح جائز والشرط جائز، فإن امتنع من تطليقها أجبره الحاكم على ذلك، وتحلل للأول. وفي المرغيناني: فالشرط يكره للأول والثاني مع جوازهما عند أبي حنيفة وزفر، وعند أبي يوسف النكاح باطل ولا تحل للأول، وعند محمد تحل للثاني، ولا تحل للأول. وفي المفيد والمزيد: قول محمد النكاح صحيح، ولا تحل للأول ولا يظهر له وجه.