‌ أمره أمير أن يزوجه امرأة فزوجه أمة لغيره - البناية شرح الهداية - جـ ٥

من جانبه حتى يلزم فيتم به. ومن أمر رجلا أن يزوجه امرأة فزوجه اثنتين في عقدة لم تلزمه واحدة منهما، لأنه لا وجه إلى تنفيذهما للمخالفة، ولا إلى التنفيذ في إحداهما غير عين للجهالة، ولا إلى التعيين، لعدم الأولية فتعين التفريق

ومن‌

‌ أمره أمير أن يزوجه امرأة فزوجه أمة لغيره

ــ

‌

‌[البناية]

من جانبه) ش: ولهذا كان لازما لا يقبل الرجوع وهو معنى قوله: م: (حتى يلزم فيتم به) ش: أي بالحالف؛ لأن اليمين لا يتم إلا بالحلف فكان عقدا تاما، وإنما كان من جانبه؛ لأن الخلع من جانبها معاوضة على ما سيجيء إن شاء الله تعالى، وإنما قال: تصرف يمين؛ لأنه كان قال: إن قبلت ألف درهم فهي طالق، وإن قبل له فهو حر، والقبول شرط وقوع الطلاق، والعتاق، لا شرط العقد.

م: (ومن أمر رجلا أن يزوجه امرأة فزوجه اثنتين في عقدة واحدة لم تلزمه) ش: أي الأمر م: (واحدة منهما) ش: أي من الثنتين م: (لأنه لا وجه إلى تنفيذهما) ش: أي تنفيذ العقد في الثنتين م: (للمخالفة، ولا إلى التنفيذ) ش: أي تنفيذ العقد م: (في إحداهما) ش: حال كونه م: (غير عين) ش: أي غير معينة م: (للجهالة) ش:؛ لأن النكاح في المجهولة يكون معلقا بشرط البيان، ولا يجوز تعليق ملك النكاح بالأخطاء م:(ولا إلى التعيين) ش: أي لا وجه أيضا إلى تعيين واحدة منهما م: (لعدم الأولية) ش: لأن إحداهما ليست بأولى من الأخرى، فإن كان الأمر كذلك م:(فتعين التفريق) ش: وفي المسألة قيود: الأول: أنه أمره بأن يزوجه امرأة فزوجه امرأتين، فلو أمره أن يزوجه امرأتين في عقدة واحدة فزوجه واحدة جاز، إلا إذا قال: لا تزوجني إلا امرأتين في عقدة فحينئذ لا يجوز.

والثاني: أنه أمره أن يزوجه امرأة ولم يعينها، فلو عينها، فزوجه أخرى معها يلزمه المعينة.

والثالث: أن الوكيل زوجه اثنتين في عقدة واحدة، لأنه لو زوجه في عقدتين لزمه الأولى، ونكاح الثانية موقوف على الإجازة، لأنه فضولي عنه.

والرابع: قال: لم يلزمه واحدة منهما: وأبو يوسف يقول: أولا لا يصح أحدهما بغير عينها منكوحة، كما لو طلق إحدى امرأتيه ثلاثا.

قال شمس الأئمة السرخسي: وهذا ضعيف، لأنه ليس كالطلاق لاحتمالهما التعليق بالشرط دون النكاح، وما لا يحتمل التعليق بالشرط لم يثبت في المجهول؛ لأنه تعلق بالبيان بخلاف الطلاق.

[أمره أمير أن يزوجه امرأة فزوجه أمة لغيره]

م: (ومن أمره أمير أن يزوجه امرأة) ش: قيد بالأمير وحكم غيره كذلك، وقال الإمام المحبوبي: وعلى هذه الخلاف إذا لم يكن أميرا م: (فزوجه) ش: الوكيل م: (أمة لغيره) ش: أو

جاز عند أبي حنيفة رحمه الله رجوعا إلى إطلاق اللفظ، وعدم التهمة، وقال أبو يوسف ومحمد - رحمهما الله -: لا يجوز، إلا أن يزوجها كفؤا؛ لأن المطلق ينصرف إلى المتعارف، وهو التزوج بالأكفاء. قلنا: العرف مشترك

ــ

‌

‌[البناية]

حرة عمياء أو مقطوعة اليدين، قال الكاكي: أو مفلوجة، أو مجنونة فعلى هذا كان قيد الأمير اتفاقا، وقيل: قيد به، لأن الكفاءة في جانب النساء لا الرجال مستحسنة في الوكالة عندهما، أما لو زوجه صغيرة لا تشتهى يجوز بالإجماع، أنه عليه السلام تزوج عائشة - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهَا - وهي بنت ست سنين، انتهى.

قلت: الظاهر أن ذكره بالأمير موافقة للفظ محمد رحمه الله؛ لأن المسألة في مسائل " الجامع الصغير " روى محمد، عن يعقوب، عن أبي حنيفة في أمير من أمراء قريش أمرني أن أزوجه امرأة فزوجته أمة لغيره قال: جاز.

وقال الأترازي: إنما وضع المسألة أبو حنيفة في نفسه واضعا، حيث جعل نفسه مأمورا، ولا يتفاوت الحكم بين أن يكون الموكل أميرا، أو غير أمير، قرشيا أو غير قرشي بعد أن يكون حرا، فزوجه أمة لغيره إنما قيد بقوله: أمة لغيره، إذا لو زوجه أمة نفسه لا يجوز بالإجماع لمكان التهمة، ذكره في " جامع قاضي خان ".

م: (جاز عند أبي حنيفة) ش: أي جاز التزويج فلا يرد م: (رجوعا إلى إطلاق اللفظ) ش: لأن لفظ امرأة مطلق، يقع على الحرة والأمة جميعا م:(وعدم التهمة) ش: أي رجوعا إلى عدم التهمة؛ لأن الأمة ليست للوكيل فلا يتهم.

م: (وقال أبو يوسف ومحمد: لا يجوز إلا أن يزوجه كفؤا) ش: وبه قال الشافعي ومالك وأحمد، أما عندهم فلطول الحرة، وأما عندهما فلصرف الإطلاق إلى التعارف، كنقد البلد، والمتعارف تزويج الكفء، وهو معنى قوله: م: (لأن المطلق ينصرف إلى المتعارف، وهو التزويج بالأكفاء) ش: وفي " قاضي خان ": دلت المسالة على الكفاءة في جانب النساء معتبرة عندهما أيضا.

وفي " المحيط ": الكفاءة في جانب النساء غير معتبرة عند أبي حنيفة وبه قال الشافعي، وأحمد، وعندهما معتبرة استحسانا، وقيل: غير معتبرة عندهما بلا خلاف، وإنما لا يجوز في غير الكفء في هذه الصورة باعتبار المتعارف، لا باعتبار الكفاءة، وجب ألا يجوز عندهما قياسا واستحسانا، وعند الشافعي: زوجه الوكيل بامرأة مجهولة لا يصح في قول، ويصح في قول، وينصرف إلى المتعارف.

م: (قلنا: العرف مشترك) ش: يعني كما هو مستعمل فيما قلتم مستعمل عندنا، فإن