‌[نكاح المملوك بغير إذن سيده] - البناية شرح الهداية - جـ ٥

‌

‌باب نكاح الرقيق

لا يجوز نكاح العبد والأمة إلا بإذن مولاهما،

ــ

‌

‌[البناية]

[باب نكاح الرقيق] ‌

‌[نكاح المملوك بغير إذن سيده]

م: (باب نكاح الرقيق)

ش: أي هذا باب في بيان حكم نكاح الرقيق، أي المملوك، وقد يطلق على الواحد والجمع، كذا في " الصحاح ".

وفي " المغرب ": الرقيق العبد، وقد يقال للعبيد، ومنه: هؤلاء رقيقي. وفي " النهاية ": الرقيق المملوك فعيل بمعنى مفعول. قيل: كأنه نظر إلى معناه الذي هو المملوك، فإنه مفعول؛ لأنه من فعل متعد، والأظهر أن الرقيق معنى فاعل؛ لأن الرق هو الضعف وهو لازم، وفيه تأمل.

وقال الأترازي: إنما أخر هذا الباب عن فصل النصراني والنصرانية لما أن الرقيق لا ينفذ نكاحه أصلاً إلا إذا أذن له مولاه، بخلاف أهل الكتاب، فإن لهم ولاية النكاح بأنفسهم، فلما ذكر من لهم ولاية النكاح وهم المسلمون وأهل الكتاب ألحق بهم من ليس لهم النكاح بأنفسهم وهم الأرقاء.

وقدم هذا الباب على باب نكاح أهل الشرك؛ لأن الرق يتحقق في المسلم بقاء، ولم يتحقق ابتداء، والرقيق المسلم خير من المشرك الحر، قال الله تعالى:{وَلَعَبْدٌ مُؤْمِنٌ خَيْرٌ مِنْ مُشْرِكٍ} [البقرة: 221](البقرة: الآية 221)، هذا ما عندي من وجه المناسبة: وقال بعض الشارحين: إنما أخره عن فصل النصراني لأن الرق من آثار الكفر، والأثر يعقب المؤثر؛ لأنه يقتضي أن يكون وضع هذا بعد باب نكاح أهل الشرك لما قال في المعنى، انتهى.

قلت: أراد بعض الشارحين صاحب "النهاية" السغناقي؛ فإنه ذكر في كتابه هكذا، وفي كلام الأترازي أيضاً نظر، لأن المناسبة لا تراعى إلا بين الأبواب دون الفصول، وفصل النصراني والنصرانية داخل في ضمن باب المهر، وليس بباب بالاستقلال وينبغي أن يذكر المناسبة بين باب المهر، وباب نكاح الرقيق قد صدر بنكاح الرقيق، والرقيق يكون مهراً، إنما تزوج رجل امرأة على رقيق، فإذا تزوج الرقيق بإذن مولاه فالمهر دين في رقبته يباع فيه.

م: (لا يجوز نكاح العبد والأمة إلا بإذن مولاهما) ش: لا يجوز أي لا يعقد، كما في نكاح الفضولي، كذا نقل عن العلامة مولانا حافظ الدين. وقال السروجي: وكذا قال في " البدائع " و" المفيد ": لا يجوز نكاح المملوك بغير إذن سيده، وصوابه لا ينفذ، فإنه جائز صحيح، لكنه غير نافذ بل نفاذه موقوف إلى إجازة المولى، وهو قول سعيد بن المسيب والحسن، وإبراهيم النخعي، ومنصور والحكم، رواه عنهم ابن أبي شيبة، قال شيخنا زين الدين رحمه الله -

وقال مالك رحمه الله: يجوز للعبد لأنه يملك الطلاق، فيملك النكاح. ولنا قوله عليه السلام «أيما عبد تزوج بغير إذن مولاه فهو عاهر» ،

ــ

‌

‌[البناية]

تعالى -: وهو قول أهل الرأي، ومالك فيما حكى الخطابي عنهم.

وفرق الرافعي بين قول أبي حنيفة ومالك، فقال: قال مالك: يصح وللسيد فسخه. وقال أبو حنيفة: موقوف على إجازة السيد. وقال شيخنا أيضا لما روى حديث الباب: فيه حجة على أن نكاح العبد بغير إذن سيده غير صحيح، وهو قول أكثر أهل العلم، منهم حماد بن أبي سليمان، والأوزاعي، والشافعي، وأحمد وإسحاق، انتهى.

قلت: فعلى قول صاحب " الهداية " لا يجوز هو الصواب، وكذا قال القدوري بلفظ: لا يجوز.

فإن قلت: يؤيد هذا ما رواه أبو داود: «وإذا نكح العبد بغير إذن سيده فنكاحه باطل» .

قلت: هذا الحديث ضعيف وهو معروف عن ابن عمر - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُمَا -.

م: (وقال مالك: يجوز للعبد؛ لأنه يملك الطلاق فيملك النكاح) ش: قيد بالعبد؛ لأنه لا يجوز للأمة بالإجماع، لأن النكاح من خواص الإنسان فيبقى على أصل الحرية، إذ هو مملوك للمولى من حيث إنه آدمي، ألا ترى أنه يملك الطلاق وهو أثر النكاح فيملك سببه وهو النكاح؛ لأن من ملك رفع شيء يملك وضعه، ولكن ذكر في " الجواهر " للمالكية: لا ينكح العبد إلا بإذن سيده، فإن عقد بغير إذن سيده صح، وللسيد أن يطلق عليه بخلاف الأمة فإن العقد عليها بغير إذنه باطل، ولا يصح بإجازته، وعنه للسيد فسخه أو تركه نكاح العبد، وهي شاذة، والمهر والنفقة لازمان له، متعلقان بما يتحصل في يده من غير خراجه، ولا من كسبه.

وقال أبو عمر في "التمهيد ": نكاحه موقوف على إجازة السيد، وإن طلقها العبد قبل إجازة سيده لكان طلاقا لا يحل إلا بعد زوج.

وفي " الأشراف ": لا حد عليه في الوطء، وفيه روي ذلك عن الشعبي، والنخعي، ومالك، والشافعي، وإسحاق، وابن حنبل. وقال داود وأصحابه: يحد بالوطء حد الزاني إذا علم بالنهي، وهو مذهب ابن عمر - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُمَا -، قال: فكان ابن عمر يرى نكاحه زناً، ويرى عليه الحد، وبه قال أبو ثور.

م: (ولنا قوله عليه السلام) ش: أي قول النبي صلى الله عليه وسلم: م: «أيما عبد تزوج بغير إذن مولاه فهو عاهر» ش: هذا الحديث رواه الترمذي من حديث جابر - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ - قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: «أيما عبد تزوج بغير إذن مولاه فهو عاهر» . وقال: حديث حسن

ولأن في تنفيذ نكاحهما تعييبهما، إذ النكاح عيب فيهما، فلا يملكانه بدون إذن مولاهما. وكذلك المكاتب؛ لأن الكتابة أوجبت فك الحجر في حق الكسب،

ــ

‌

‌[البناية]

صحيح، ورواه الحاكم في "مستدركه "، وقال: حسن صحيح الإسناد ولم يخرجاه.

وروى ابن ماجه من رواية مندل، عن ابن جريج، عن موسى بن عقبة، عن نافع عن ابن عمر قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: «إذا تزوج العبد بغير إذن سيده كان عاهراً» وقد مر الكلام فيه عن قريب قوله - عاهر - أي زان، قاله الخطابي وغيره.

م: (ولأن في تنفيذ نكاحهما تعييبهما إذ النكاح عيب فيهما) ش: ولهذا لو اشترى عبدا أو أمة فوجده من زوجها فله أن يرده م: (فلا يملكانه) ش: أي فلا يملك العبد والأمة النكاح م: (بدون إذن مولاهما) ش: قال الأكمل: وفي هذا التعليل جواب لمالك؛ لأن مذهبه ليس كما نقله المصنف وقد بيناه.

وقال الأكمل أيضاً: واستشكل بجواز إقراره بالحدود والقصاص؛ فإن وجوب قطع اليد في السرقة، ووجوب القصاص عيب فيهما على قولهما، وأما على قول أبي حنيفة بمنزلة الاستحقاق، وهو أيضا أقوى العيوب فولايته على هذا التعيب يزيل هذه النكتة.

وأجيب: بأن الرق في حدود الله تعالى باق على حريته، والرق لا يؤثر فيهما، وإن لزم من ذلك تعييب فهو ضمني، لا يعتبر به، انتهى.

قلت: هذا كله من كلام السغناقي - رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى -.

م: (وكذلك المكاتب) ش: لا يجوز تزويجه بغير إذن مولاه م: (لأن الكتابة أوجبت فك الحجر في حق الكسب) ش: فينال بذلك شرف الحرية، والنكاح ليس من باب الكسب م:

فيبقى في حق النكاح على حكم الرق، ولهذا لا يملك المكاتب تزويج عبده، ويملك تزويج أمته؛ لأنه من باب الاكتساب، وكذا المكاتبة لا تملك تزويج نفسها بدون إذن المولى، وتملك تزويج أمتها لما بينا، وكذا المدبرة وأم الولد؛ لأن الملك فيهما قائم. وإذا تزوج العبد بإذن مولاه فالمهر دين في رقبته يباع فيه، لأن هذا دين وجب في رقبة العبد، لوجود سببه من أهله، وقد ظهر في حق المولى لصدور الإذن من جهته، فيتعلق برقبته دفعا للمضرة عن أصحاب الديون، كما في دين التجارة.

ــ

‌

‌[البناية]

(فيبقى في حق النكاح على حكم الرق) ش: يعني تبقى رقبته موقوفة في حق النكاح، كما كان.

م: (ولهذا) ش: أي ولأجل بقائه في حكم النكاح على حكم الرق م: (لا يملك المكاتب تزويج عبده) ش: لأنه ليس بكسب في حق الزوج م: (ويملك تزويج أمته؛ لأنه) ش: أي لأن تزويج أمته م: (من باب الاكتساب) ش: إذ به يحصل المهر والنفقة، إذ كل مهر وجب للأمة بعقد، أو دخول فهو للمولى.

م: (وكذا المكاتبة لا تملك تزويج نفسها بدون إذن المولى، وتملك تزويج أمتها لما بينا) ش: إشارة إلى قوله - لأنه من باب الاكتساب - م: (وكذلك) ش: أي وكذلك لا يجوز نكاح م: (المدبرة، وأم الولد؛ لأن الملك فيهما قائم) ش: ولهذا يعتقان إذا قال المولى: كل مملوك لي حر، وفي " المبسوط ": الأب والجد، والقاضي، والوصي، والمكاتب والمضارب والشريك والمفاوض يملكون تزويج الأمة.

م: (وإذا تزوج العبد بإذن مولاه فالمهر دين في رقبته، يباع فيه) ش: وكذا النفقة دين في رقبته حتى لو مات العبد سقط المهر والنفقة، لأن محل الاستيفاء قد فات، كذا ذكره التمرتاشي، وبه قال أحمد، وبعض أصحاب الشافعي م:(يباع فيه) ش: أي المهر م: (لأن هذا دين وجب في رقبة العبد لوجود سببه من أهله) ش: هذا دليل لقوله: م: (يباع فيه) ش: دون ما قبله لئلا يلزم المصادرة على المطلوب، تقديره: هذا الدين وجب في الرقبة تباع الرقبة فيه.

أما أصل الوجوب فلتحقق المقتضى، وهو وجود السبب من أهله، أي من أهل التزوج، والسبب هو الفعل والبلوغ، أما أنه وجب في رقبته فلدفع الضرر عن أصحاب الديون، وانتفاء المانع من جهة المولى، لوجود الإذن من جهة الإشارة إليه بقوله.

م: (وقد ظهر في حق المولى لصدور الإذن من جهته، فيتعلق برقبته دفعا للمضرة عن أصحاب الديون) ش: يعني النساء م: (كما في دين التجارة) ش: أي كما يباع في دين التجارة، قياسا على دين الاستهلاك، والجامع دفع الضرر عن الناس، وإنما قيد التزوج بإذن المولى، لأن العبد، أو المدبر، أو المكاتب إذا تزوج بغير إذن المولى، ودخل بها، ثم فرق بينهما المولى فلا مهر عليه حتى يعتق، وهذا مذهب الثلاثة، هذا ما ذكر في كتبهم، ففي " المنهاج " للشافعية: