‌ طلقها قبل الدخول بها والخلوة - البناية شرح الهداية - جـ ٥

وإن‌

‌ طلقها قبل الدخول بها والخلوة

فلها نصف المسمى لِقَوْلِهِ تَعَالَى: {وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ} [البقرة: 237] الآية (البقرة: الآية 237) .

ــ

‌

‌[البناية]

المهر بموتها، قال الشافعي - رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى -: إنه يستقر بموته.

[طلقها قبل الدخول بها والخلوة]

م: (فإن طلقها قبل الدخول بها والخلوة فلها نصف المسمى، لِقَوْلِهِ تَعَالَى {وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ} [البقرة: 237] الآية (البقرة: الآية 237) ش: منصوبة بتقدير فعل، أي اقرأ الآية بكمالها، ويجوز رفعها على الابتداء، وخبره محذوف تقديره الآية بتمامها ونحو ذلك، وتمامها هو قَوْله تَعَالَى:{وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ إِلَّا أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَ الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ وَأَنْ تَعْفُوا أَقْرَبُ لِلتَّقْوَى وَلَا تَنْسَوُا الْفَضْلَ بَيْنَكُمْ إِنَّ اللَّهَ بِمَا تَعْمَلُونَ بَصِيرٌ} [البقرة: 237](البقرة: الآية 237) .

قَوْله تَعَالَى: {مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ} [البقرة: 237]- أي من قبل أن تجامعوهن - والمس الجماع إجماعا، أو ملحق الخلوة الصحيحة على ما يأتي إن شاء الله تعالى، وقَوْله تَعَالَى:{وَقَدْ فَرَضْتُمْ} [البقرة: 237] أي والحال أنكم قد فرضتم، أي قدرتم، ومعنى الفرض هنا التقدير.

وقيل: كلمة أو بمعنى الواو، أي وما لم تفرضوا، قَوْله تَعَالَى:{فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ} [البقرة: 237] أي الواجب نصف ما فرضتم. قَوْله تَعَالَى: {إِلَّا أَنْ يَعْفُونَ} [البقرة: 237] أي المطلقات، وهو استثناء من قَوْله تَعَالَى:{فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ} [البقرة: 237] تقديره الواجب نصف ما فرضتم إلا أن يعفو الزوجات فليس بواجب.

واعلم أن صيغة يعفون مشتركة بين الرجال والنساء في الصورة، ولكن في التقدير مختلفة، فوزن صيغة الرجال في الأصل يفعلون لأن حاصله يعفون استثقلت الضمة على الواو، مع ضمة ما قبلها، فحذفت، ثم حذفت الواو لالتقاء الساكنين، والواو الموجودة فيه ضمير الجماعة والنون علامة الرفع، ووزن صيغة النساء يفعلن، والواو لام الفعل فيه، والنون ضمير جمع النساء، وهو مبني والأول معرب رفعه بإثبات النون ونصبه وجزمه بحذفها.

قَوْله تَعَالَى: {أَوْ يَعْفُوَ الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ} [البقرة: 237] فذهب أصحابنا إلى أنه الزوج، وقال أبو بكر بن المنذر في " الأشراف ": روينا ذلك عن علي - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ - وعبد الله بن عباس، وجبير بن مطعم، ونافع بن جبير، وسعيد بن المسيب، وسعيد بن جبير، وشريح، ومجاهد، ومحمد بن كعب، وقتادة، والربيع، ونافع مولى ابن عمر، والأوزاعي، وابن شبرمة، والضحاك، وابن جريج، وابن حبان، وجابر بن زيد، وابن سيرين، والشعبي، والنخعي، وطاوس، وإياس بن معاوية، والثوري والليث، والشافعي في الجديد، خلاف ما ذكره عنه الزمخشري، وابن الخطيب في " تفسيرهما "، وهو قول أحمد، وهكذا ذكره أبو بكر الرازي، وأبو بكر بن أبي شيبة في " مصنفه "، والموفق ابن قدامة في " المغني ".

والأقيسة متعارضة

ــ

‌

‌[البناية]

وروى الدارقطني بإسناده عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: «ولي العقدة الزوج» " وقال علقمة، والحسن، وعطاء، وعكرمة وأبو الزياد: هو الولي، وقال مالك: والأب وحده في حق البكر، وهو قول الشافعي في القديم، والجد والأب فيه، وفي " المغني " وهو قول أحمد في القديم: في حق الأب خاصة بخمس شرائط: أن يكون الذي بيده عقدة النكاح أبا، وأن تكون صغيرة، وأن تكون بكرا، وأن تكون مطلقة، ولا يجوز عفو الأب في الطلاق، وأن يكون قبل الدخول.

وفي " المبسوط ": في القديم يجوز بأربع شرائط.

الأولى: في حق المجبر كالأب والجد.

الثانية: أن تكون ممن لا تملك أمر نفسها.

الثالثة: أن يكون بعد الطلاق.

الرابعة: أن يكون دينا لا عينا.

وقال أبو محمد: لا فرق بين الدين والعين. م: (والأقيسة متعارضة) ش: الأقيسة جمع قياس وهو معروف، هذا جواب إشكال، وهو أن يقال: ينبغي أن يسقط الكل لأن الطلاق قبل الدخول بعود المعقود عليه، وهو البضع إليها سالما، فينبغي أن يسقط كل البدل، كما إذا تبايعا ثم تقايلا. فأجاب عنه بقول: والأقيسة متعارضة، يعني هذا القياس يقتضي هكذا، لكن هذا قياس آخر يقتضي وجوب كل المهر، وهو أن الطلاق قاطع بملك النكاح فيه في وجوب كل المهر لأنه فوت ما ملكه باختياره، وذلك يقتضي وجوب كل المهر كالمشتري إذا تلف البيع قبل القبض، فإذا تعارض القياسان وجب المصير إلى النص، فقلنا باستقرار نصف المهر وسقوط نصفه. واعترض عليه بشيئين: أحدهما: أنه ليس هنا إلا قياسان، ولا ثالث لهما. والآخر: أن ظاهر كلامه يدل على أن الرجوع إلى النص إنما كان لتعارض القياسين وليس الأمر كذلك فإنه لا اعتبار بالقياس مع وجود وافق وخالف. أما إن خالف فهو متروك مردود، وأما إذا وافق فإن الحكم بالنص ثابت عندنا بعين النص لا بالعلة، ومنهم من قال: إنا نعمل بالقياسين ثبوتا وسقوطا، فالقياس المقتضي لوجوب الكل يعمل به في إيجاب الصرف، والقياس الذي يقتضي إسقاط الكل يعمل به في إسقاط النصف عملا بهما، وهو مقتضى النص. وذكر في " الحواشي ": العمل بالقياس في معرضة النص المخصوص جائز، وهذا النص قد خص منه الطلاق قبل الدخول بعد