الرئيسية
أقسام المكتبة
المؤلفين
القرآن
البحث 📚
ومن تزوج امرأتين في عقدة واحدة إحداهما لا يحل له نكاحها صح نكاح التي يحل نكاحها وبطل نكاح الأخرى لأن المبطل في إحداهما بخلاف ما إذا جمع بين حر وعبد في البيع، لأنه يبطل بالشروط الفاسدة،
ــ
[البناية]
التأبيد لأنه لم يوضع شرعا إلا لذلك، ولكنه يحتمل المتعة فإذا قال: إلى عشرة أيام عين التوقيت لجهة كونه متعة معنى، وفي هذا المعنى المدة القليلة والكثيرة سواء، واستشكل هذه المسألة بما إذا شرط وقت العقد أن يطلقها بعد شهر، فإن النكاح صحيح، والشرط باطل، ولا فرق بينهما وبين ما نحن فيه.
وأجيب: بأن الفرق بينهما ظاهر، لأن الطلاق قاطع للنكاح، فاشتراط بعد شهر لينقطع به دليل على وجود العقد مؤبدا، ولهذا لو مضى الشهر لا يبطل النكاح، فكان النكاح صحيحا والشرط باطلا.
وأما صورة النزاع فالشرط إنما هو في النكاح لا في قاطعه، ولهذا لو صح التوقيت لم يكن بينهما بعد مضي المدة عقد كما في الإجازة.
وقال الكاكي فيما يتعلق بمحلية النكاح: إن المناكحة بين أهل السنة والاعتزال، قال الإمام الرسعني: لا يجوز، وقال الإمام الفضل: من قال: أنا مؤمن إن شاء الله فهو كافر لا يجوز نكاح نسائهم.
وقال أبو حفص الكردي: لا ينبغي أن يزوج الحنفي بنته من الشفعوي ولكن يتزوج بنتهم وفي " فتاوى الصغرى " قال بعض المشايخ: يجوز أن يزوج بنته من الشفعوي، وقياس ما ذكر الفضل لا يجوز، وقيل: لا بأس يتزوج النهاريات وهو أن يتزوجها على أن يأتيها نهارا دون الليل وكره ابن سيرين وجه هذا القيد.
وعن ابن دينار من المالكية: يفسخ قبل البناء وبعده، وبعضهم قالوا: يفسخ قبل البناء ويثبت بعده ويأتيها ليلا ونهارا، قال: لأنه مؤبد ويلغو الشرط، ولو نكح مطلقا ونيته إن تمكن معها مدة فنكاحه صحيح، وشدد الأوزاعي في جعله متعة، وذكره النووي في شرح مسلم.
[تزوج امرأتين في عقدة واحدة وإحداهما لا يحل له نكاحها]
م: (ومن تزوج امرأتين في عقدة واحدة وإحداهما لا يحل له نكاحها صح نكاح التي يحل نكاحها وبطل نكاح الأخرى) ش: بإجماع الأئمة الأربعة، وقال السروجي: وهو قول الجمهور من العلماء وأحد قولي الشافعي وابن حنبل.
م: (لأن المبطل في إحداهما بخلاف ما إذا جمع بين حر وعبد في البيع) ش: أي في عقدة واحدة حيث يفسد البيع في العبد م: (لأنه) ش: أي لأن البيع م: (يبطل بالشروط الفاسدة) ش: «لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع وشرط» بخلاف النكاح، وأيضا الشرط في البيع بمنزلة القمار لأنه مقابلتها بمال،
وفي قبول العقد في الحر شرط فيه، ثم جميع المسمى للتي يحل نكاحها عند أبي حنيفة _ رحمه الله _ وعندهما يقسم على مهر مثليهما، وهي مسألة الأصل.. ومن ادعت عليه امرأة أنه تزوجها وأقامت بينة فجعلها القاضي امرأته ولم يكن تزوجها وسعها المقام معه، وأن تدعه يجامعها، وهذا عند أبي حنيفة _ رحمه الله _ وهو قول أبي يوسف _ رحمه الله _ أولا،
ــ
[البناية]
ولا كذلك النكاح.
وفرق آخر: وهو أن الحر لم يدخل تحت العقد فكان تبعا للعبد بالحصة ابتداء، وهو فاسد، والنكاح لا يفسد بذلك، ويدل على التفرقة بينهما، لأنه لو قال: بعتك هذا العبد بقيمة، أو لم يذكر شيئا كان البيع فاسدا، أو لو قال: زوجتك ابنتي بمهر المثل، أو لم يذكر شيئا كان النكاح صحيحا ويجب مهر المثل.
م: (وفي قبول العقد في الحر شرط فيه) ش: أي في تصحيح البيع في العبد؛ لأنه لو لم يكن كذلك لزم تفريق الصفقة وذلك حرام، وشرط قبول الحرية شرط فاسد، والبيع يبطل بالشروط الفاسدة لا النكاح م:(ثم جميع المسمى) ش: في العقد يكون م: (للتي يحل نكاحها عند أبي حنيفة) ش: وبه قال الشافعي في قول.
م: (وعندهما) ش: أي عند أبي يوسف ومحمد م: (يقسم على مهر مثليهما) ش: وبه قال الشافعي في قول وأحمد، ففي قول _ تستحق مهر المثل لفساد المسمى بجهالة، وبه قال مالك في قول.
وفي " المغني ": تزوج أربعا في حالة واحدة صح النكاح، وكذا في أشهر قولي الشافعي وابن حنبل، وعنهما يجب لكل واحدة مهر مثلها م:(وهي مسألة الأصل) ش: أي " المبسوط ".
م: (ومن ادعت عليه امرأة أنه تزوجها وأقامت بينة فجعلها القاضي امرأته) ش: بمقتضى شهادة البينة م: (ولم يكن تزوجها) ش: أي والحال أن الرجل لم يكن تزوج هذه المرأة م: (وسعها المقام معه) ش: _ بفتح الميم وضمها _ أي وسع المرأة الإقامة مع الزوج م: (وأن تدعه) ش: أي وسعها أيضا أن تتركه م: (يجامعها وهذا) ش: أي هذا المذكور من الحكم م: (عند أبي حنيفة _ - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ - _) .
ش: وهذه المسألة [
…
] بين الفقهاء بأن قضاء القاضي بشهادة الزور في العقود والفسوخ ينفذ عند أبي حنيفة ظاهرا وباطنا، ومعنى نفوذه ظاهر [
] فيما بينا بثبوت التمكين والنفقة والغنم وغير ذلك، ومعنى نفوذه ثبوت الحل عند الله تعالى م:(وهو قول أبي يوسف أولا) ش: أي قول أبي حنيفة هو قول أبي يوسف أولا.
وفي قوله الآخر وهو قول محمد _ رحمه الله _ لا يسعه أن يطأها وهو قول الشافعي _ رحمه الله _ لأن القاضي أخطأ الحجة إذ الشهود كذبة فصار كما إذا ظهر أنهم عبيد أو كفار، وعن أبي حنيفة _ رحمه الله _ أن الشهود صدقة عنده وهو الحجة لتعذر الوقوف على حقيقة الصدق بخلاف الكفر والرق لأن الوقوف عليهما متيسر. وإذا ابتنى
ــ
[البناية]
م: (وفي قوله الآخر) ش: أي قول أبي يوسف آخرا م: (وهو قول محمد لا يسعه أن يطأها وهو) ش: أي قول محمد م: (قول الشافعي _ رحمه الله _) ش: وهو قول مالك وأحمد أيضا، وعلى هذا الاختلاف في البيع، فلو ادعى بيع جاريته ولم يبعها في الواقع فيقضي بالجارية للمدعي حل وطؤها عنده خلافا لهم، وكذا لو ادعت المرأة الطلقات الثلاث على زوجها وهو ينكر، وأقامت بينة ولم يكن طلقها في الواقع فقضى القاضي بالطلقات الثلاث، وتزوجت بزوج آخر حل للثاني أن يطأها عنده، وعندهم لا تحل للأول، ولا للثاني، وكذا الاختلاف في الفسخ.
والحاصل في المسألة أربع أقاويل، فأبو حنيفة يقول: للثاني لا للأول وعندهما لا تحل للثاني ولا للأول للحرية.
والشافعي يقول: يطؤها الأول سرا والثاني علانية، وفيه اجتماع رجلين على امرأة واحدة في طهر واحد وهو قبيح، والأوجه ما قاله أبو حنيفة _ رحمه الله _، كذا في " جامع المحبوبي ".
م: (لأن القاضي أخطأ الحجة إذ الشهود كذبة) ش: بالفتحات جمع كاذب، والخطأ في الحجة منع النفوذ باطنا م:(فصار كما إذا ظهر أنهم) ش: أي الشهود م: (عبيد أو كفار) ش: أو محدودون في القذف، والمشهود له يعلم بحالهم، فإن قضاءه ينفذ ظاهرا لا باطنا، وكذا لو قضى بنكاح منكوحة الغير أو معتدة الغير بشهادة الزور فإنه ينعقد ظاهرا لا باطنا بالإجماع.
م: (وعن أبي حنيفة أن الشهود صدقة) ش: بالفتحات جمع صادق م: (عنده) ش: أي عند القاضي م: (وهو الحجة) ش: أي صدق الشهود عند القاضي هو الحجة م: (لتعذر الوقوف على حقيقة الصدق) ش: الحاصل أن القاضي مأمور بالقضاء بينة صادقة، والتكليف بحسب الوسع وليس في وسعه الوقوف على صدق الشهود حقيقة، ولهذا إذا أقيمت البينة وثبت عنده صدقهم بالتعديل أو غيره يجب القضاء، حتى لو لم ير ذلك على نفسه يكفر، ولو أخره يفسق، ورجحت ها هنا صدقهم بالتعديل في ظنه فيلزمه، فوجب تصحيح قضائه إن أمكن.
م: (بخلاف الكفر والرق) ش: هذا جواب عن قولهما: فصار كما أظهر أنهم عبيد أو كفار، تقريره أن العبيد والكفار يعرفون بسيماهم م: (لأن الوقوف عليهما مقيس بالأمارات، وإذا ابتنى
القضاء على الحجة وأمكن تنفيذه باطنا بتقديم النكاح نفذ قطعا للمنازعة بخلاف الأملاك المرسلة، لأن في الأسباب تزاحما فلا إمكان والله أعلم.
ــ
[البناية]
القضاء) ش: على صيغة المجهول م: (على الحجة) ش: وهي الشهادة الصادقة عند القاضي م: (وأمكن تنفيذه) ش: أي تنفيذ الحكم م: (باطنا) ش: بتقديم النكاح، جواب عما يقال القضاء إظهار ما كان ثابتا لا إثبات ما لم يكن، والنكاح لم يكن ثابتا، فكيف ينفذ القضاء باطنا.
فأجاب بقوله: بتقديم النكاح، يعني بتقديم النكاح على القضاء بطريق الاقتضاء كأنه قال: أنكحتك إياه وحكمت بينكما بذلك م: (نفذ قطعا للمنازعة) ش: يحل له أن يطأها لئلا تنازعه في طلب الوطء ثانيا.
فإن قيل: إن كان قضاؤه متضمنا إن شاء بالعقد ثابتا فيشترط الشهود عند قوله قضيت.
قلنا: قال شمس الأئمة السرخسي وغيره: إنه لا ينعقد باطنا بقوله: قضيت، إلا بمحضر الشهود، وبه أخذ عامة المشايخ، وهو قول الزعفراني.
وقيل لا يشترط حضور الشهود لقضائه؛ لأن العقد يثبت بمقتضى صحة قضائه في الباطن، وما يثبت بمقتضى صحة الغير لا يثبت بشرائطه كالبيع في قوله: أعتق عبدك عني بألف. وقد جرى " الأكمل " في هذه المسألة بحث مع شخص تولى من أولياء المرأة، وذكره في شرحه ثم قال: وإمامنا في هذه المسألة علي _ - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ - _، وأقام شاهدين فقضى بالنكاح بينهما، فقالت المرأة: إن لم يكن به يا أمير المؤمنين تزوجني منه فقال على _ - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ - _: شاهداك زوجاك، ولو لم ينعقد العقد بينهما بقضائه لما امتنع عن العقد عند طلبها ورغبه الزوج فيها، وقد كان في ذلك تحصينها من الزنا، وكان ذلك منه بشهادة الزور.
م: (بخلاف الأملاك المرسلة) ش: أي المطلقة عن إثبات سبب الملك إن ادعى ملكا مطلقا في الجارية أو الطعام من غير تعيين أو إرث لا ينعقد القضاء فيها إلا ظاهرا بالاتفاق حتى لا يحصل للمقتضى له وطؤها م: (لأن في الأسباب تزاحما) ش: لأنها كثيرة، ولا يمكن للقاضي تعيين شيء منها بدون الحجة.
م: (فلا إمكان) ش: في تنفيذه إلا ظاهرا، لأنه لا يمكن تقديم شيء من أسباب الملك في القضاء لعدم أولوية بعضها على بعض، ولا يمكن تقديم الكل للاستحالة بخلاف القضاء بالنكاح، لأن طريقه متعين من الوجه.
قلنا: فيمكن تنفيذه وإثباته في الهبة والصدقة، وعن أبي حنيفة روايتان في رواية ألحقها بالأنكحة والأشربة من حيث إنها تحتاج إلى الإيجاب والقبول، وفي رواية ألحقها بالأملاك المرسلة؛ لأنه لا ولاية للقاضي؛ لأنها تملك مال الغير بغير عوض.