الرئيسية
أقسام المكتبة
المؤلفين
القرآن
البحث 📚
فلو صح النكاح لحصل الجمع بين الفراشين إلا أنه غير متأكد حتى ينتفي الولد بالنفي من غير لعان فلا يعتبر ما لم يتصل به الحمل.
قال ومن وطئ جاريته ثم زوجها جاز النكاح، لأنها ليست بفراش لمولاها هنا، فإنها لو جاءت بولد لا
ــ
[البناية]
ش: فإن قلت: ذكر هنا بلفظ الباطل، وفيما تقدم بلفظ الفاسد.
قلت: لأن الحرمة فيما تقدم مختلف فيها لما ذكرنا من رواية الحسن، فكانت حرمتها أخف فذكر بلفظ الفاسد، وقيل: المراد بالفساد هناك البطلان أيضا، وفيه تأمل.
م: (فلو صح النكاح لحصل الجمع بين الفراشين) ش: وهما فراش المولى وفراش الناكح، ولأنه لا يجوز، لأنه يؤدي إلى اشتباه الأنساب كنكاح المنكوحة م:(إلا غير متأكد) ش: هذا استثناء من قوله _ فراش لمولاها _ يعني أم الوالد فراش لمولاها إلا أنها فراش غير قوي.
ويجوز أن يكون هذا جوابا عما يقال وهو أنه لو كانت فراشا لمولاها لما جاز نكاحها عند كونها غير حامل، مع أنه يجوز، فأجاب عنه بقوله: م: (إلا أنه) ش: أي إلا أن فراشها غير متأكد يعني ضعيف.
م: (حتى ينتفي الولد بالنفي) ش: أي حتى ينتفي ولده بمجرد النفي م: (من غير لعان فلا يعتبر ما يتصل به الحمل) ش: أي فلا يعتبر هذا الفراش ما لم يتصل به الحمل، لأن الحمل مانع في الجملة، وكذلك الفراش فعند اجتماعهما يحصل التأكيد.
فإن قلت: إذا كان غير متأكد بنفي الولد من غير لعان وجب أن يكون الإقدام على النكاح نفيا للسبب، فإنه يقبل النفي دلالة كما إذا قال لجارية له ولدت أولاد في بطون مختلفة، هذا الأكبر مني فإنه ينتفي نسب الباقين، وإذا انتفى نسبه كان حملا غير ثابت النسب، وفي مثله يجوز النكاح كما تقدم.
قلت: أجيب بأن هذه دلالة، والدلالة إنما تحمل إذا لم يخالفها صريح، والصريح هنا موجود، لأن المسألة فيما إذا كان الحمل منه، وإن قال: رجل تزوج أم ولد وهي حامل منه، وإنما يكون الحمل منه إذا أقر به.
[وطء جاريته ثم زوجها]
م: (قال: ومن وطء جاريته ثم زوجها جاز النكاح) ش: أي قبل أن يستبرئها. وقال الشافعي وأحمد: لا يجوز نكاحها قبل الاستبراء بحيضة، وعند زفر لا يجوز نكاحها حتى تحيض ثلاث حيض، كما في الزانية عنده، فإنه يجب عليها ثلاث حيض عنده، وكذا الخلاف في أم الولد غير حامل منه.
م: (لأنها) ش: أي لأن الجارية م: (ليست بفراش لمولاها هنا) ش: لعدم حد الفراش وهو صيرورة المرأة متعينة لثبوت نسب ولد الرجل، ولم يوجد ذلك هنا م: (فإنها لو جاءت بولد لا
يثبت نسبه من غير دعوة إلا أن عليه أن يستبرئها صيانة لمائه، وإذا جاز النكاح فللزوج أن يطأها قبل الاستبراء عند أبي حنيفة _ رحمه الله _ وأبي يوسف _ رحمهما الله _ وقال محمد _ رحمه الله _ لا أحب له أن يطأها حتى يستبرئها لأنه احتمل الشغل بماء المولى فوجب التنزه كما في الشراء. ولهما أن الحكم بجواز النكاح أمارة الفراغ فلا يؤمر بالاستبراء لا استحبابا ولا وجوبا، بخلاف الشراء لأنه يجوز مع الشغل
ــ
[البناية]
يثبت نسبه من غير دعوة للنكاح، إلا أن عليه) ش: أي على المولى.
م: (أن يستبرئها) ش: قال الشارحون: معناه عليه الاستحباب دون الوجوب، وذلك لأن هذا اللفظ غير مذكور في الجامع الصغير، وإنما ذكره المصنف فيقال: إنه أراد به الاستحباب م: (صيانة لمائه) ش: وقد صرح في " فتاوى الولوالجي " الاستحباب.
م: (وإذا جاز النكاح فللزوج أن يطأها قبل الاستبراء عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد لا أحب له أن يطأها حتى يستبرئها) ش: وفي " المشكلات " لا يحل له أن يطأها حتى يستبرئها بحيضة.
م: (لأنه) ش: أي لأن رحمها م: (احتمل الشغل بماء المولى) ش: لوجود سببه وهو الوطء، ولو تحقق الشغل والوطء يحرم الوطء تأدبا عن السقي لزرع غيره فإذا احتمل م:(فوجب التنزه كما في الشراء) ش: فإن التنزه عن الوطء في الشراء قبل الاستبراء واجب.
وقال الأترازي: ليس المراد منه الوجوب المصطلح لدلالة قوله لا أحب أن يطأها.
م: (ولهما) ش: أي لأبي حنيفة وأبي يوسف م: (أن الحكم بجواز النكاح أمارة الفراغ) ش: أي حكم الشرع بجواز النكاح علامة فراغ الرحم، لأن النكاح لم يشرع إلا على رحم فارغ عن شاغل محرم.
وإن كان الرحم فارغا م: (فلا يؤمر بالاستبراء لا استحبابا ولا وجوبا) ش: أي لا على الاستحباب ولا على طريق الوجوب، إذ الحكم لا يثبت بلا نسب، فإنما قدم لفظ استحبابا وكان حقه التأخير.
لأن نفيه يستلزم نفي الوجوب، فكان تقديم يوجب الاستغناء عن نفي الوجوب، إما لأن الخصم يقول به، وكان نفيه أهم وإما ليتصل بقوله: _ بخلاف الشراء _ فإن الاستبراء فيه واجب.
م: (بخلاف الشراء) ش: هذا جواب عن قياس محمد، صورة النزاع على الشراء بالفارق، تقريره أن الشراء ليس مثل الذي قاسه عليه م:(لأنه) ش: أي لأن الشراء م: (يجوز مع الشغل) ش: دون النكاح، فأمركم بجواز النكاح أمارة النزع، وإلا لكان حكما بما لا يجوز.
ولا كذلك في الشراء فيجب الاستبراء، وهذا الخلاف فيما إذا لم يستبرئ المولى، أما لو