‌ نكاح الصغير والصغيرة إذا زوجها الولي - البناية شرح الهداية - جـ ٥

ويجوز‌

‌ نكاح الصغير والصغيرة إذا زوجها الولي

بكرا كانت الصغيرة أو ثيبا والولي هو العصبة ومالك _ رحمه الله _ يخالفنا في غير الأب، والشافعي في غير الأب والجد وفي الثيب الصغيرة أيضا.

ــ

‌

‌[البناية]

[نكاح الصغير والصغيرة إذا زوجها الولي]

م: (ويجوز نكاح الصغير والصغيرة إذا زوجها الولي بكرا كانت الصغيرة أو ثيبا) ش: وقال ابن شبرمة، وأبو بكر الأصم: لا يزوجها أحد حتى يبلغا، لِقَوْلِهِ تَعَالَى:{حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ} [النساء: 6](النساء: الآية 6) .

فلو جاز تزويجهما قبل البلوغ لم يكن لهذا معنى، ولا حاجة لهما إلى النكاح؛ لأن مقصود النكاح طبعا قضاء الشهوة، ولا شهوة لهما، وشرعا النسل، ولا تناسل لهما إلى النكاح، لأنه مقصود النكاح، وهذا العقد يعقد للعمر، ويلزمها أحكامه بعد البلوغ، ولا ولاية لأحد بعد البلوغ حتى يلزمها أحكامه.

وللعامة قَوْله تَعَالَى: {وَاللَّائِي لَمْ يَحِضْنَ} [الطلاق: 4](الطلاق: الآية 4) ، بين الله تعالى عدة الصغيرة، وسبب العدة شرعا النكاح، فذلك يقرر نكاح الصغيرة والمراد بقوله تعالى:{حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ} [النساء: 6] الاحتلام، وحديث عائشة _ - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهَا - _ مشهور وقريب إلى التواتر؛ فإنه صلى الله عليه وسلم تزوجها وهي بنت ست سنين، وبنى بها وهي بنت تسع سنين وكانت عنده تسع سنين.

م: (والولي هو العصبة) ش: على ترتيب العصبات في الإرث، كما سيأتي عن قريب، فأقرب الأولياء الابن، ثم ابنه وإن سفل، ثم الأب، ثم الجد وإن علا، ثم الجد عند أبي حنيفة أولى من الأخ، سواء كان لأب أو لأب وأم.

وعندهما لكل واحد من الجد والأخ الولاية كما في الميراث وفي " المبسوط ": النكاح للجد عند الكل وهو ظاهر الرواية.

م: (ومالك يخالفنا) ش: جملة من المبتدأ والخبر م: (في غير الأب) ش: يعني الولي عنده الأب ليس الأحق غيره، فلو زوجها الجد عند عدم الأب لا يجوز.

م: (والشافعي _ رضي الله عنه _ في غير الأب والجد) ش: يعني عند وليهما الأب والجد لا غير، إذا كانت الصغيرة بكرا أو ثيبا، فلا ولاية عليها، حتى لو زوجها الأخ أو العم وزوج البنت الصغيرة الأب والجد كرها لا ينعقد النكاح.

م: (وفي الثيب الصغيرة أيضا) ش: أي الشافعي خالفنا أيضا في تزويج الثيب الصغيرة، فإن عنده لا ولاية للأب والجد في تزويجها كرها، وبه قال أحمد وداود، وفي " المحلى ": لا يجوز للأب، ولا لغيره تزوج الذكر الصغير قبل بلوغه عند طاووس، وقتادة، والثوري، وداود

وجه قول مالك أن الولاية على الحرة باعتبار الحاجة ولا حاجة لانعدام الشهوة إلا أن ولاية الأب ثبتت نصا بخلاف القياس والجد ليس في معناه فلا يلحق به. قلنا لا بل هو موافق للقياس لأن النكاح يتضمن المصالح ولا تتوفر إلا بين المتكافئين عادة ولا يتفق الكفؤ في كل زمان فأثبتنا الولاية في حالة الصغير إحرازا للكفء. وجه قول الشافعي _ رحمه الله _ أن النظر لا يتم بالتفويض إلى غير الأب والجد لقصور شفقته وبعد قرابته، ولهذا لا يملك التصرف في المال مع أنه أدنى رتبة فلأن لا يملك التصرف في النفس وأنه أعلى رتبة أولى.

ــ

‌

‌[البناية]

الظاهري. وقال ابن شبرمة وعثمان البتي: لا يجوز لأحد تزويج الصغير والصغيرة حتى يبلغا، وأجاز تزويج الصغير لغير الأب والجد من العصبات الحسن البصري، وعمر بن عبد العزيز وطاوس _ في رواية _ وعطاء، والأوزاعي، ولهما الخيار عندهم إذا بلغا، ذكر ذلك ابن أبي شيبة في " مصنفه " وأبو بكر بن المنذر في " الأشراف ".

م: (وجه قول مالك: أن الولاية على الحرة باعتبار الحاجة) ش: مع قيام المنافي م: (ولا حاجة) ش: للصغير والصغيرة م: (لانعدام الشهوة، إلا أن ولاية الأب ثبتت نصا بخلاف القياس) ش: فإن أبا بكر _ - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ - _ زوج عائشة _ - رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهَا - _ من النبي صلى الله عليه وسلم وهي بنت ست سنين.

وصح عن النبي صلى الله عليه وسلم ذلك فلا يقاس عليه غيره م: (والجد ليس في معناه) ش: لقصور شفقته م: (فلا يلحق به) ش: دلالة، لأن الولد جزء الأب، وكانت الولاية للأب عليه كالولاية على نفسه، والجزئية قد ضعفت بالجد والشفقة قد نقصت، فلا يكون في معناه.

م: (قلنا: لا بل هو موافق للقياس، لأن النكاح يتضمن المصالح) ش: من التناسل والسكن والازدواج وقضاء الشهوة م: (ولا تتوفر المصالح إلا بين المتكافئين عادة) ش: أي بين الاثنين اللذين كل منهما كفء للآخر.

م: (ولا يتفق الكفء في كل زمان) ش: قلة الكفء وغير وجوده م: (فأثبتنا الولاية في حالة الصغير) ش: للولي م: (إحرازا للكفء) ش: أي لأجل الإحراز والحفظ؛ لأنه لو انتظر بلوغها يفوت ذلك الكفء، وكل من يتأتى منه الإحراز أبا كان أو غيره فله الولاية في حالة الصغر.

م: (وجه قول الشافعي أن النظر) ش: في حال الصغر م: (لا يتم بالتفويض إلى غير الأب والجد لقصور شفقته، وبعد قرابته، ولهذا لا يملك التصرف في المال، مع أنه أدنى رتبة، فلأن لا يملك التصرف في النفس) ش: لكونه وقاية للنفس فلا يكون يملك التصرف م: (وأنه أعلى رتبة أولى)

ولنا أن القرابة داعية إلى النظر كما في الأب والجد وما فيه من القصور أظهرناه في سلب ولاية الإلزام بخلاف التصرف في المال لأنه يتكرر فلا يمكن تدارك الخلل، فلا تفيد الولاية إلا ملزمة، ومع القصور لا تثبت ولاية الإلزام. وجه قوله في المسألة الثانية أن الثيابة سبب لحدوث الرأي لوجود الممارسة فأدرنا الحكم عليها تيسيرا، ولنا ما ذكرنا من تحقق الحاجة ووفور الشفقة ولا ممارسة تحدث الرأي بدون الشهوة فيدار الحكم على الصغر ثم الذي يؤيد كلامنا فيما تقدم

ــ

‌

‌[البناية]

ش: قوله: وأنه أعلى _ جملة حالية وقوله: _ أولى _ خبر، لأن الذي دخلت عليه لام التوكيد. م:(ولنا أن القرابة داعية إلى النظر) ش: والولاية بالنظر، وهو موجود في كل قريب م:(كما في الأب والجد) ش: فإن النظر فيهما لم ينشأ إلا من القرابة، غاية ما في الباب أنه يتفاوت كمالا، وقصورا لقرب القرابة وبعدها. م:(وما فيه من القصور) ش: أي والذي في غير الأب والجد من قصور النظر م: (أظهرناه في سلب ولاية الإلزام) ش: يعني لم يكن ولاية الأخ، والعم ملزمة، بل كانت متوقفة إلى البلوغ. حتى جعلنا لهما خيار البلوغ، فإذا بلغا ووجد الأمر على ما ينبغي مضيا على النكاح، وإن وجد أنه أوقعا خللا لقصور الشفقة والنظر فسخا النكاح.

م: (بخلاف التصرف في المال لأنه) ش: أي التصرف في المال م: (يتكرر) ش: بيد أولي الأيدي، بأن يبيع المشتري من آخر، بخلاف النكاح؛ لأنه بعد عمر م:(فلا يمكن تدارك الخلل) ش: لأنه لا يمكن توقيف ذلك كله إلى وقت البلوغ.

م: (فلا تفيد الولاية إلا ملزمة) ش: يعني في المال م: (ومع القصور لا تثبت ولاية الإلزام) ش: بخلاف المتناكحين، فإنهما ثابتان من غير تكرار غالبا، فكان التدارك بالتوفيق، هكذا بخلاف.

م: (وجه قوله) ش: أي قول الشافعي: م: (في المسألة الثانية) ش: وهو قوله في الثيب الصغيرة أيضا م: (أن الثيابة سبب لحدوث الرأي) ش: أن الرأي أمر باطن، والثيابة سبب لحدوثه م:(لوجود الممارسة) ش: فقام مقامه م: (فأدرنا الحكم عليها) ش: أي على الثيابة م: (تيسيرا) ش: أي لأجل التيسير.

م: (ولنا ما ذكرنا من تحقق الحاجة) ش: يعني أن مقتضى الولاية النظرية هو الحاجة م: (ووفور الشفقة) ش: وهي موجودة في الأب والجد م: (ولا ممارسة) ش: للصغير م: (تحدث الرأي) ش: بضم التاء من الإحداث. م: (بدون الشهوة) ش: يعني الممارسة التي تحدث الرأي لا تحل بدون الشهوة، لأن الرأي بلذة الجماع إنما يحدث عن مباشرة بشهوة، ولا شهوة للصغيرة م:(فيدار الحكم على الصغر) ش: لأنه سبب للعجز عن التصرف، فكلما ثبت الصغر تثبت الولاية. م:(ثم الذي يؤيد كلامنا فيما تقدم) ش: يعني من إطلاق الولي في قوله: ويجوز نكاح